quarta-feira, 7 de janeiro de 2009

União Estável:uma adequação deste instituto familiar

1. INTRODUÇÃO



O Direito de Família é um conjunto de normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção deste núcleo. Contudo, o que podemos classificar juridicamente como família? Quais os pré-requisitos necessários à sua criação e manutenção?
Com esse objetivo tal vertente do Direito aborda vários assuntos relacionados à família, entre eles: adoção, ação de alimentos dos filhos, quer natural, quer adulterinos, pensão alimentícia, investigação de paternidade, guarda de menores, anulação de casamento, interdição, igualdade conjugal, separação (de corpos e/ou definitiva) divórcio, sucessão (arrolamentos, inventários), união estáveis entre homossexuais, heterossexuais entre outros.
A matéria está regulada no Código Civil Brasileiro de 10 de Janeiro de 2002, nos artigos 1.511 a 1.783 (Livro IV - Do Direito da Família) e de 1.784 a 2.046 (Livro V - Do Direito das Sucessões).
Ela disciplina, ainda, a necessidade de contrato entre conviventes ou concubinos, regimes de bens e sua mutabilidade, entre outras disciplinas.
As teorias contratualistas, defendiam um Estado laico, secular, autônomo, com poderes limitado e livre das influências eclesiásticas.

No Brasil a laicificação veio com a implementação da República, porém durante certo tempo a Constituição aceitou a influência eclesiástica. As de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, preconizavam que o casamento indissolúvel era a única forma de se constituir família.
Temos como fundamento inicial das normas, o Direito Romano, este por sua vez alicerçou-se no Direito Canônico cujo objetivo era satisfazer os interesses da Igreja sem nenhuma forma de pudor. Um dos princípios do catolicismo é manter unida a família, o desmembramento só em caso extremo.
Graças à secularização do Direito, normas mais humanas e imparciais foram positivadas. Os exemplos são muitos, citarei os mais contrastantes com o Direito Canônico: A União Estável; a possibilidade de o cidadão casar quantas vezes quiser, porém uma de cada vez. A pensão requerida por homens. A guarda dos filhos cedida aos homens. Recebimento de herança por uma das partes do casal homossexual. Os critérios de reconhecimento de paternidade e recentemente a aprovação da guarda compartilhada, apesar de alguns magistrados já aplicarem tal decisão anteriormente à promulgação da lei.
Podemos analisar que fundamentos básicos de nossa Constituição foram incorporados sabiamente pelo Direito de Família: o princípio da igualdade, homens e mulheres passaram a responder pelos deveres e receber os direitos igualmente. O direito de escolha, compete a cada cidadão decidir o que é de melhor para si na concepção conjugal.


É justamente nas garantias constitucionais supracitadas que afirmo amparar-se a união estável. Os princípios democráticos foram fundamentais para que o pluralismo familiar viesse a fazer parte de nossa sociedade, despido de preconceitos.
Considero de suma importância Clóvis Beviláqua citar Edgard Moura Bittencourt[1] ao declinar sobre o tema União estável:
“Basta que a união se revista de índices de moralidade, permanência e notoriedade, para que ninguém, em justo critério de apreciação de fatos sociais e jurídicos, deixe de admiti-la.”




2. A UNIÃO ESTÁVEL E A LEI Nº 9278 DE 10 DE MAIO 1996

A legislação que versa a matéria União Estável veio a facilitar a união entre conviventes. A união sempre existiu não necessitando obrigatoriamente das formalidades exigidas pelo Estado, sendo uniões não oficializadas e com uma certa durabilidade.
Anteriormente, o concubinato era terminologia usada para tais situações, vindo desde a Grécia. Segundo Edgard Moura Bittencourt,
“entre os gregos a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa medida, reconhecida pelas leis”.[2]

No Brasil, como em todos os países do mundo, o concubinato nunca foi tipificado como crime; os textos não os regulavam, porém não os proibiam. Os direitos concubinários são muitos recentes apesar de sua existência ser um fato social marcante. Contudo, o Supremo Tribunal Federal permitiu uma evolução jurisprudencial através das súmulas 380 e 382 que versam, respectivamente, sobre a dissolução do concubinato e as condições para sua caracterização.
O Direito não pode se ater apenas a conceitos jurídicos. É imperativo observarmos as questões sociológicas, filosóficas psicológicas, entre tantas outras, somando-se as questões comportamentais para que a elaboração das leis seja de maior complexidade possível, dando ao seu aplicador garantias assertivas e reduzindo as lacunas existentes.

Especificamente no Direito de Família e na matéria da União Estável, a construção de um conceito de família deve ser cuidadosamente analisado. Segundo Durkheim: “a família é a célula da sociedade e só existe na sociedade, a partir dos valores religiosos, jurídicos e morais.” Sob o enfoque jurídico, a família seria a estrutura orgânica regulada por normas jurídicas.
Sabemos que outros valores, não as normas jurídicas, são subjetivos e individuais e portanto não podem fazer parte da fundamentação da criação de uma lei. É mister lembrar que o comportamento dos indivíduos de cada sociedade é que determinará a criação de novas leis como esta, que é o objeto deste trabalho.
A Lei nº9278/96, em sua íntegra, regula a União Estável e suas conseqüências de forma similar às condições em que a legislação trata o casamento em comunhão parcial de bens. A exceção encontrada na referida lei existe no parágrafo único do art 7º:
Dissolvida à união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família[3].

Outro diferenciador na lei encontra-se no mesmo artigo, ao remeter para o Código Civil, arts.1790 e 1830, onde versam respectivamente sobre o direito de herança do companheiro (a) e das condições para qualificação ao direito de herança.



A Lei nº9278/96 veio normatizar e regular uma relação afetiva de forma a diminuir o impacto sócio-cultural destas. A decisão pelo casamento ou não independe para que responsabilidades sejam criadas para ambas as partes. O tempo de união já não é requisito determinador da União Estável. Com a lei garantindo os mesmos deveres e direitos aos participantes da união estável, surge a indagação. Por que não casar? Muitos motivos podem levar um casal a permanecerem na União Estável. Fatores desde empregos, uma relação sem intervenção do Estado, a sensação de poder dissolver a relação sem ingressar na esfera jurídica, ou mesmo a facilidade de resguardar os bens materiais de um possível processo divisório.
A união entre duas pessoas deve sempre ser revestida de afeto, se algo mais que não sentimentos desprovidos de interesses sejam nutridos por quaisquer das partes, não podemos considerar legitimidade moral nesta união.
É esta legitimidade moral que considero como qualificadora para qualquer tipo de união, seja ela estável ou mesmo o casamento. A lei em pauta regula os que por algum motivo decidem por dissolver a União Estável. Sabemos, como já citei anteriormente, que a União Estável pode existir e perdurar por fatores externos aos seus participantes, mas devemos lembrar que a existência da mesma, intuindo apenas facilidades de cunho financeiro e social, não passa de ilusão, o desmembramento familiar de uma União Estável às vezes tornou-se mais complicado depois da Lei nº9278/96.
Como bem ressaltou Álvaro de Villaça Azevedo:

“a união familiar, seja de direito, seja de fato, deve surgir espontaneamente da convivência more uxório. Cada qual deve escolher o modo vivencial que melhor lhe aprouver, todavia o Estado deve restar vigilante na proteção da célula familiar, intervindo nos direitos fundamentais, para evitar ou dirimir os conflitos que possam existir entre os membros da família”. [4]
Sabemos que o Direito de Família têm como principal objetivo à proteção do instituto familiar, desta forma o casamento era a melhor forma de delinear e proteger uma família. Com a legislação normatizando a união estável através da lei nº9278 tornou-se essa modalidade familiar integrante do ordenamento jurídico, apesar de já existirem anteriormente outras normas assegurando tal relação, porém com menos complexidade e eficácia.

Portanto sabemos que as relações afetivas devem ser respeitadas, inclusive por estarem estas inseridas no texto constitucional, mais precisamente no Art. 226. Outra questão que virá sempre à tona em comportamentos supostamente diferenciados é o preconceito. É necessário que o direito continue laico para que os cidadãos assimilem as mudanças constantes na sociedade.

3. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Tendo o ordenamento jurídico absorvido a união estável em seu conteúdo, novos conceitos familiares surgiram e bateram a porta da justiça. Para esta discussão devemos sempre estar atentos que: vivemos em uma sociedade democrática fundamentada pelo pluralismo, isonomia, soberania popular e dignidade da pessoa humana. Portanto uma avaliação crítica deve ser minuciosamente contrastada com tais princípios, senão fugiremos à liberdade que cada cidadão têm de fazer suas escolhas desde que não ultrapasse nenhum bem jurídico dos outros cidadãos.

A união estável entre heterossexuais foi a priori muito contestada pela sociedade, principalmente pela igreja católica, onde a diferenciação era publicamente descriminada. Os filhos ilegítimos que o direito considerou por muito tempo, veio da influência da igreja católica, todavia superado essa miscigenação legal estamos ao encontro de outra discriminação, contudo a essa, o direito tornou-se isento atuando de forma imparcial, como deve ser sempre. A união homoafetiva.




Conforme Rodrigo da Cunha Pereira:

“É preciso que o direito esteja acima dos conceitos estigmatizantes, porque das relações de afeto, hétero ou homossexuais, decorrem conseqüências patrimoniais, e não dar a cada um o que é seu foge aos ideais de justiça. Interessa, ao direito então, saber se as relações homossexuais duradouras, contínuas, estáveis e monogâmicas constituem uma união estável nos moldes de uma união heterossexual”. [5]


Hans Kelsen em sua obra Ilusão da Justiça, inspirada em o Banquete, de Platão, quem primeiro se ocupou desse tema. Afirmando que a homossexualidade está para além dos conceitos estigmatizantes e da eterna procura do enquadramento para o anormal no Direito. Em sua obra cita:

Devemos à moderna investigação psíquica, capaz de penetrar também nas profundezas do inconsciente, a percepção de que a oposição do amor heterossexual e homossexual não é, de modo algum, uma oposição tão crassa quanto se acreditava anteriormente [...] Uma psicologia e uma caracterologia operando com métodos mais refinados ensinam-nos que é precisamente da consciência de uma propensão contrária à norma que brotam os mais vigorosos impulsos morais[6]

O princípio da isonomia é um dos fatores determinantes para que se entenda e aceite este tipo de união. Os homossexuais são detentores dos mesmos direitos de todos outros cidadãos, não podemos negar que duas pessoas por algum sentimento afetivo resolvam unir-se em uma convivência comum. A análise pode ser interpretada da mesma forma que a união heterossexual. A lei nº 9278/96 pode e deve ser aplicada às relações homossexuais atendendo respectivas particularidades; como por exemplo à obrigatoriedade entre os partícipes da confecção de um contrato em cartório ou capacidade probatória de domicílio comum por determinado período. Percebo a necessidade das garantias probatórias visando a proteção dos próprios, uma vez que tratando de matéria relativamente recente é comum encontrar resistências que podem tornar-se impedimentos jurídicos para êxito do pleito.

As decisões dos tribunais dependem também da cultura dos cidadãos onde a lide é formada, por isso insisto que a cultura é um fator influenciador do Direito apesar de não ser fonte de Direito segundo a filosofia Jurídica. Abaixo uma decisão do TJRS, pioneiro no reconhecimento das uniões homossexuais.

“União homossexual – Reconhecimento – Partilha do patrimônio – Contribuição dos parceiros – meação.
Não se permite mais o faraísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados destas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não
pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária.
Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevando sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.
Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica.
Apelação provida em parte, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros.”(Ap. Cív.n. 70001388982, 7ª.CC do TJRS,rel. Des. José Carlos Teixeira Georgis, j. 14/03/2001)”.

O substitutivo de 10 de dezembro de 1996, adotado pela comissão especial estabelece em seu art. 1º “é assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando à proteção dos direitos à propriedade, à sucessão e aos demais regulados nesta lei.”[7]

O substitutivo vem por ferir o princípio de autonomia das pessoas concomitantemente com a isonomia. Por quê a legislação deve ser diferenciada em uma relação afetiva apenas por opção sexual dos conviventes? Na página anterior defendi um registro em cartório para a segurança legal da relação, inclusive citei como motivo as possíveis resistências a este tipo de união afetiva.

A própria legislação se incumbiu de diferenciar e por assim dizer marginalizar os homoafetivos, seria muito mais simples tornar indiferente o sexo e aplicar a lei nº9278/96 em casos como a união entre homossexuais, usando o princípio da dignidade da pessoa humana. O controle de constitucionalidade errou por permitir diferenciação; vou mais longe, foi descartada a análise dos direitos humanos aos destinatários da norma.

Devemos raciocinar que a ausência de lei não implica ausência de direto, por isso as uniões homoafetivas devem ser objeto de direito. Norberto Bobbio em sua obra “A Teoria do Ordenamento Jurídico” classifica a ausência da norma como lacuna. Já Ronald Dworkin em “Levando os Direitos à Sério”, remete ao juiz o Poder Discricionário para decisões onde a norma não está positivada. Portanto, são nos casos das lacunas do direito que o poder discricional deve ser aplicado. Ao interpretamos um estudo de caso veremos que as uniões estáveis homossexuais enquadram-se neste contexto normativo.

4. UMA JUSTIÇA MAIS HUMANÍSTICA

Ao longo dos anos da existência do direito uma questão sempre foi tida como necessária, em todo processo, seja ele penal, civil, administrativo entre outros, como também no Direito de Família a existência da culpa e de um culpado manteve-se como condição sine qua non à lide.

A evolução do direito que inúmeras vezes citei anteriormente incorpora novos conceitos mais abrangentes onde não apenas a pena e a compensação material são os resultados da justiça, estamos evoluindo a ponto de preocuparmo-nos com a reparação psicológica dos envolvidos na ação proposta.

É fácil lembrarmos que a lei do divórcio de 1977 delegava a culpa a uma das partes, até pouco tempo o adultério era crime, portanto os adúlteros culpados, até mesmo os filhos ilegítimos eram tratados de forma diferenciada. Assim o Direito impunha culpa aos cidadãos.

Uma particularidade deve ser levada em conta no direito de Família, geralmente as partes dos processos nas varas de família, nutrem ou já nutriram sentimentos alimentados pelo rancor, pessoas que viveram histórias em comum e por algum motivo desistem.

Todo relacionamento é baseado em expectativas; o principal motivo de rompimento de um casal seja ele hétero ou homossexual é a não retribuição das expectativas que um dos pares depositava no outro. Quando de uma sucessão, o envolvimento de mais pessoas torna-se maior, pois a visão do justo é individual.

Uma separação de um casal envolve mais que bens materiais, sentimentos aflorados estão sempre presente, confundindo o que é justiça com vingança. Se duas pessoas chegaram ao litígio, certamente é porque as expectativas depositadas se exauriram. Seria muito mais interessante que uma auto-avaliação clinicamente acompanhada de ambas as partes fosse possível; é preciso que a justiça seja imparcial aos bens materiais mas também auxilie psicologicamente os envolvidos.

Auxiliando as partes de qualquer modelo processual como: separação, reconhecimento de paternidade, uniões homoafetivas, sucessão, etc. Poderá partir para as tentativas de mediação, mesmo que não por meio judicial; a conciliação judicial; a Justiça Restaurativa e por fim a Justiça Comum.

A justiça restaurativa é um bom modelo de solução de conflitos uma vez que ela foca não só o dano em si, mas também a parte prejudicada. Pouco importa o dano social se compararmos aos prejuízos e sofrimentos gerados a vítima. O envolvimento direto dos participantes na decisão torna mais satisfatório o resultado. Ao contrário disso serão apresentadas as argumentações e quem decidirá é o magistrado, ficando as partes apenas à espera de uma decisão que não saberão se é favorável ou não.

Levanto a questão em pauta pois percebo que o advogado deverá ser mais que um mero defensor do seu cliente, ao atuar em conflitos onde exista a possibilidade não de acordo, mas sim de reflexão e um consenso satisfatório para as partes do processo conduzido. Um acordo nunca beneficia igualmente as partes, já uma mediação onde todos com exceção do advogado, exponham suas “verdades” e depois conscientizem que nem sempre os erros estão somente nos outros, resolvendo assim extra-judicialmente os fatos, usando o judiciário somente para averbar a decisão de tais. A atitude pró-ativa do advogado permitirá a agilidade em seus processos destinados à vara de família, inclusive os de união estável que tem por costume serem mais complexos.

“Uma abordagem mais crítica não vacilaria em apontar uma falência estrutural de um modelo histórico. Estamos, desse modo, diante de um complexo e custoso aparato institucional que, em regra, não funciona para responsabilização dos infratores, não produz justiça, nem constitui em um verdadeiro sistema.”[8]


É numa visão mais ampla da função do profissional, que reavalio meus conceitos e procuro agregar conhecimento não só da matéria mas sim dos possíveis diferenciadores valorativos para destacar-me e tornar-me bem sucedido profissionalmente.

5. CONCLUSÃO

Finalizando o trabalho apresentarei as principais questões e definições normativas acerca da união estável.

O Superior Tribunal de Justiça proclamador da distinção entre concubina e companheira mesmo esta última não tendo exercido atividade econômica fora do lar decidiu:

REsp. 183.718-SP,4ª T., rel Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 1º -10-1998. No mesmo sentido: REsp 60.073-df,4ªT ., rel. Min. Asfor Rocha,DJU, 15-05-2000; REsp 1.648-Rj, 3ªt., rel Min. Eduardo Ribeiro,DJU,16-04-1990,p 2875,Seção I, ementa.
“Constatada a contribuição indireta da ex-companheira na constituição do patrimônio amealhado durante o período de convivência “more uxório”, contribuição consistente na realização das tarefas necessárias ao regular gerenciamento da casa, aí incluída a prestação de serviços domésticos, admissível o reconhecimento da existência de sociedade de fato e conseqüente direito à partilha proporcional.”




A regularização da união estável em casamento normatiza-se no artigo 226§ 3º da nossa Carta Magna:

“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”[9]

Houve uma evolução na legislação no que tange o concubinato puro e a união estável. A lei 9278/96 veio sobrepor de alguma forma a lei 8971/94 e transformou o concubinato puro em união estável.

O código civil incorporou cinco artigos onde passa a independer do tempo de convivência para caracterização da união, atribui deveres aos conviventes, a conversão em casamento.

A união estável estabelece pré-requisitos como assinala Antonio Carlos Mathias Coltro:

“A união de fato se instaura à partir do instante em que resolvem seus integrantes iniciar a convivência, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e recheando-a de afinidade e afeição com vistas à manutenção da intensidade”[10]


Os requisitos e os pressupostos para uma união estável dividem-se em subjetivos e objetivos. Sendo os subjetivos a convivência more uxório,affectio maritalis. Os de ordem objetiva a diversidade dos sexos; notoriedade; estabilidade ou duração prolongada; continuidade; inexistência de impedimentos matrimoniais; relação monogâmica.

Todavia percebo que os requisitos citados não mais são tidos como uma unanimidade doutrinária e muito menos jurisprudencial. É perfeitamente sustentável a definição de união estável em outros parâmetros jurídicos onde a abolição de tais requisitos e pressuposto é coerente socialmente e juridicamente.

Considero um retrocesso a condição de diversidade de sexo, duração prolongada. Os partícipes da união estável devem por si em unanimidade manifestar o desejo de construir uma família, seja ela hétero ou homossexual. O sexo dos conviventes pouco importa, devemos nós – a sociedade e o direito, tratá-los com igualdade, respeitando a Constituição Brasileira – Lei maior do ordenamento jurídico.

A posteriori citarmos os deveres é determinante o fazermos com os direitos.

A união estável sendo muito similar ao casamento cujo regime é a união parcial de bens, percebe-se muitas igualdades aos direitos. Enumerarei iniciando com os alimentos; a meação e regime de bens; sucessão hereditária. Podendo os companheiros determinar através de contrato, estabelecerem novas regras num contrato de convivência, celebrando a união estável sem necessariamente instituir o casamento.

In finè, disponho sobre a facilidade de instituir uma união estável, apesar de que não muito mais difícil é o casamento, contudo mesmo tendo a informalidade como prerrogativa aos companheiros, saliento que uma dissolução de uma união estável é juridicamente muito mais carregada de cuidados e apreciações normativas, tornando-se mais demorada e às vezes ingrata às partes. Leigos os pacientes da lide que o direito, tendo a finalidade de ser justo, avalia minuciosamente a formação da união em questão. A lógica suposta aos conviventes de uma união


estável heterossexual é que a informalidade da união continua na dissolução. Ao contrário temos os homossexuais, sabendo da dificuldade de reconhecimento da sua união, utilizam o raciocínio lógico para entenderem que a dissolução e tão complexa quanto à união.


25
6. BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato – De acordo com o novo Código Civil Lei nº10.406, de 10-01-2002, Ed. Atlas, 2ª ed.1998, p.13
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1996,p. 17.
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A união estável: um conceito?, in Direito de família – aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 2, p. 37
CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro,v. VI. 5ª ed. São Paulo. Ed: Saraiva, p. 553. 2008
LAROUSSE.Concubinage.Apud MOURA BITTENCOURT, Edgard de. Concubinato. São Paulo:Leud, 1975,p. 40.
KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: 6ªed: Del Rey, 2001, p. 147
ROLIM, Marcos. A síndrome da rainha vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: JZE, 2006
[1] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1996,p. 17.
[2] LAROUSSE.Concubinage.Apud MOURA BITTENCOURT, Edgard de. Concubinato. São Paulo:Leud, 1975,p. 40.
[3]http// www.planalto.gov.br
[4] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato – De acordo com o novo Código Civil Lei nº10.406, de 10-01-2002, Ed. Atlas, 2ª ed.1998, p.13.
[5] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: 6ªed: Del Rey, 2001, p. 147
[6] KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro,v. VI. 5ª ed. São Paulo. Ed: Saraiva, p. 553. 2008
[8] ROLIM, Marcos. A síndrome da rainha vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: JZE, 2006.
[9] Constituição Federal /88
[10] COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A união estável: um conceito?, in Direito de família – aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 2, p. 37.