Pena de Multa

PENA DE MULTA: Uma leitura dogmática e normativa da matéria.



ABORDAGEM HISTÓRICA E SEU DESENVOLVIMENTO

A pena de multa é um elemento do Direito Penal que perdura há muitos anos. Sua aplicação é encontrada nas sociedades passadas desde o século VII antes de Cristo. “Precisamente o arconte Dracon instituiu um tribunal cujo objetivo era o de substituir a vingança privada pela composição pecuniária”[1]. Por volta do séc. IV, o desaparecimento da atimia (expulsão coletiva) – sanção que acarretava terríveis conseqüências onde qualquer indivíduo podia matar aquele que havia sido expulso da comunidade e apoderar-se dos seus bens – possibilitou a individualização das penas, encontrando no sistema grego um grande assentamento, já que o conceito de sanção estava ligado à necessidade de reparação do dano causado pela conduta criminal. A partir daí ocorreu uma enorme propagação das penas de multa. A lei penal romana em seu ápice institui três espécies de pena: corporais, infamantes e as pecuniárias. A observância da condição social para aplicação das penas pecuniárias, diferenciaram o ordenamento romano dos demais, pois este trazia em seu escopo propriedades humanitaristas. Em contra partida os bárbaros germânicos trabalhavam a pena como vingança de sangue e somente com fortalecimento estatal, a pena pecuniária foi introduzida como voluntária e logo após obrigatória. Apesar da conquista, o não pagamento da pena pecuniária remetia ao direito de vingança no Direito germânico; visão contrária teve o Direito romano, prestando salvaguarda aos pobres, isentando-os do pagamento.
No Brasil desde as Ordenações Filipinas a multa já compunha o ordenamento jurídico como pena principal ou acessória, vigorando com o texto inicial até o Código de 1830. Já no primeiro Código Penal Brasileiro esboçou a aplicação do sistema de dias-multa para a pena pecuniária. O código de 1930 deu a multa um tratamento inovador, trazido nos art. 55 e art. 56. Contudo, o art.57 despreza a intenção humanística da pena obrigando o condenado a prisão cominada ao trabalho forçado. O código de 1890 – primeiro CP da República – vislumbrou a multa nos mesmos moldes de seu predecessor, visto o art. 58, direcionando o pagamento ao Thesouro Público Federal ou dos Estados. A política moderna criminal relaciona projeto de Sá Pereira como de louvável harmonia técnica e oportuna orientação científica para seus princípios, tanto que as normas atuais são uma evolução às dele.
O Código penal de 1940 veio utilizar os conceitos anteriores como base para detalhar e adequar as normas aos Princípios Fundamentais do Direito e da Pena, posteriormente em 1984 a redação de alguns artigos foram determinados pela lei nº 7.209.

CONCEITO

A pena de multa ou pecuniária, são todas aquelas que afetam o montante patrimonial do condenado. Atua diretamente sobre a riqueza do autor do delito; a diminuição de seu patrimônio é fixada proporcionalmente de acordo com o dano provocado pelo mesmo. O credor deste valor é o Estado, todavia é imperativo conservar o caráter penal, evitando o desvirtuamento para esfera financeira.
O texto legal em seu art. 49 CP, conceitua:

Art. 49 “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias multa. Será no mínimo de dez (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.”

A legalidade, a culpabilidade, a individualização da pena e o devido processo legal estão presentes nas penas de multa assim como em todo Direito Penal.

SISTEMA DIAS-MULTA

“O instituto de dias-multa resulta da multiplicação do número de dias-multa (fixados segundo a gravidade da infração) pela cifra que representa a taxa diária, variável de acordo com a situação econômica do condenado”[2]. Ou seja: é o valor financeiro determinado na sentença para cada dia de multa, sendo uma fração diária da multa no todo.
O sistema dias-multa foi criado no Brasil e não na Escandinávia como acabou por ficar reconhecido em todo mundo. É evidente o art. 55 do Código Criminal de 1830.
A aplicação dos dias-multa obedece duas fases distintas: inicialmente o juiz da sentença determina o número de dias-multa segundo a culpabilidade do réu. A posteriori, atendendo as condições econômicas do condenado arbitra o valor monetário do dia-multa. Multiplicando o número de dias da condenação pelo valor do dia-multa, encontra-se o valor da pena na íntegra que o condenado deve pagar. O art. 49 versa que o mínimo de dias-multa são dez e o máximo, trezentos e sessenta. Ainda o parágrafo primeiro do mesmo artigo diz:

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário...

1º§. O valor do dia multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

O legislador ao adotar os critérios da pena de multa, atentou para situação econômica do réu, um dos requisitos principais para fundamentação da sentença, assim o art. 60 confirma:

Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente à situação econômica do réu.

1º§. A multa pode ser aumentada no triplo, se o juiz considerar que, em virtude de situação econômica do réu é ineficaz, embora aplicada no máximo.

Utilizando os dispositivos legais acima citados, construiremos dois exemplos: onde figurará um mínimo considerável e logo após o máximo de uma pena dias-multa. Utilizaremos os critérios de cálculos do art. 49 e art. 60.
Um juiz decide em 50 o número de dias-multa. Posteriormente, como o réu é pobre, arbitra o dia-multa em um trigésimo do salário mínimo que é: R$ 14,17. Portanto sua Pena de Multa será de R$ 708,50

Em outro fato, onde o réu disponibiliza recursos em abundância, sentencia o juiz: os dias-multa serão de 360 dias, arbitra o valor em 5 salários-dia R$ 2.125,00 cujo total irá perfazer R$ 765.000,00.
Entendendo o juiz que o valor é irrisório para a fortuna do réu, aplica o critério especial alocado no art. 60, 1º§ e triplica a multa. Passando sua pena-multa de R$ 765.000,00 para R$ 2.295.000,00. Se o réu possui um patrimônio de quinhentos milhões de reais é perfeitamente aceitável tal sentença judicial.













Depois de calculada a multa e após dez dias do trânsito e julgado da sentença é admissível a execução patrimonial e a cobrança da multa mediante desconto no vencimento ou salário do condenado, assim como o parcelamento em prestações sucessivas, de modo excepcional normatizado no art. 50 CP:

Art.50. “A multa deve ser paga dentro de dez dias depois de transitada e julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais”.

§ 1º A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.

§ 2º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e da família.

Depois do trânsito e julgado da sentença condenatória é cabível correção monetária determinadas pelos índices estabelecidos para toda e qualquer dívida ativa da fazenda pública.
O pagamento da multa não é em caráter restitutivo do réu para com a vítima, o efeito que se pretende tanto na pena de multa como nas outras, é uma punição coerente para uma conduta ilícita, agregado de um cumprimento penal que não desonra o apenado. Portanto as multas estabelecidas pelo judiciário nas sanções penais têm como destino o fundo penitenciário para a manutenção e melhoria dos estabelecimentos prisionais.

MULTA SUBSTITUTIVA

Segundo Jair Leonardo Lopes:

“O Código Penal previa a substituição somente quando a pena privativa de liberdade aplicada não fosse superior a seis meses (art. 60, § 2º). Agora a substituição por multa isolada passa a ser admitida se a pena for igual ou inferior a um ano (1ª parte do §2º do art. 44).”[3]

A multa substitutiva consiste na alteração da pena privativa de liberdade para uma pena de multa, substituindo o cárcere por pena pecuniária. O art. 44, §2º diz:

Art. 44 “As penas restritivas de direito...”.

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direito.

A multa substitutiva, incorpora a pena de multa ante as privativas de liberdade, para condenação até um ano. Superior a um ano, pode-se substituir as penas pelas privativas de direitos cominadas com multa ou duas privativas de direito.

COMINAÇÃO

A alteração no texto da Parte Especial, para compatibiliza-la com a nova Parte Geral foi precisamente na cominação de pena de multa, sendo excluídos os quantitativos - devendo-se ler apenas multa, onde se lia multa de - Os limites da multa observarão o art. 49, e a fixação, principalmente o art. 60. Quanto à cominação disserta Jair Leonardo Lopes:

“A pena de multa, além de poder ser imposta com a pena privativa de liberdade, quando com esta estiver prevista nas cominações legais cumulativas, pode, também, ser aplicada isoladamente, quando a cominação legal for alternativa e o juiz fizer opção por ela.”[4]

A cominação conjuga mais de uma pena em uma única conduta típica, no caso da pena de multa, esta pode ser aplicada com as penas restritivas de direitos; no que tange a cominação com as penas restritivas de liberdade, é necessário previsão legal para aplicação da pena. A cominação isolada, também necessita de previsão legal, sendo alternativa de opção do juiz. Já a cominação alternativa das penas depende somente da interpretação normativa do juiz ao caso concreto e suas nuances, para determinar o tipo de pena a ser aplicada ao condenado.


O STJ em sua súmula 171 ressalta:

“Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniárias, é defeso à substituição da prisão por multa”

O Supremo Tribunal de Justiça pacifica o entendimento que na cumulação de penas privativas de liberdade com penas de multa é defeso a substituição da privação à liberdade por multa. Entretanto deve o juiz ao arbitrar a sentença avaliar todos os critérios de fixação de pena, como os agravantes, reincidências e os elementos subjetivos do agente, para que a pena não seja passível de entendimento desfavorável à sociedade contemplando o agente do ilícito – condenado – de forma diminuta à necessária.

PENA DE MULTA X PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

As penas incidentes sobre o patrimônio, denominamos patrimoniais; quando impostas em dinheiro, pecuniárias. Assim a pena de multa é uma pena patrimonial com caráter pecuniário. O pagamento de quantia em moeda corrente ao cumprimento de uma pena, enseja uma prestação pecuniária. Se a multa comportasse outro pagamento, como por exemplo serviço comunitário, não incidiria sobre o patrimônio e conseguinte não seria uma prestação pecuniária.

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL

Perdendo o condenado a capacidade mental, ou seja, as condições de titular de seus direitos e de obrigações no âmbito do Direito Penal pela superveniência de doença mental, não podem ser executadas quaisquer sanções penais, estendendo-se a pena de multa, que por conseqüência fica suspensa.

DESCUMPRIMENO DA PENA E MULTA – DIFERENÇAS ENTRE 1984 E 1996

O não cumprimento da pena de multa na Lei de 1984 admitia a conversibilidade da multa em detenção. Contudo, ressaltamos que a multa aos olhos da lei é uma dívida de valor - aplica-se às normas da legislação referente à Dívida Ativa da Fazenda Pública - inclusive no que concerne às interrupções, suspensões e prescrições. Não há como alterar a aplicação da pena, se esta modificou a forma de quitação penal. Multa não se converte em reclusão. Os legisladores buscaram na regressão do regime penal uma forma de converter a pena de multa em reclusão. Porém, depois de transitado em julgado, a competência de execução da pena passa a ser da Fazenda Pública, onde se faz cumprir as sanções com penas pecuniárias. A prescrição da multa está positivada no art. 114 do CP:

Art. 114 “A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I – em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada
II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.”

A redação do inciso II foi determinada pela Lei nº 9268 de 1º de abril de 1996.

CONCLUSÃO

O instituto da pena de multa ou pecuniária é um dispositivo legal utilizado desde o século VII antes de Cristo, assim sua evolução foi necessária para adequar a pena aos conceitos posteriores que o Direito abordou sobre a humanização da pena. A compesatio mali cum malo não se justifica, sendo um resquício da Pena de Talião. O modus faciendi da pena tem evoluído no sentido da brandura e da proporção, são estas características próprias do Direito Penal Moderno. Os direitos e garantias fundamentais incluídos no rol do art. 5º da Constituição Federal, somado ao seu Preâmbulo, são diretrizes de comportamento, onde toda e qualquer pena deve se emoldurar juridicamente.
A pena de multa ou pecuniária sob esta visão incorpora os elementos fundamentais para um sistema retributivo pautado na dignidade do cidadão. A inclusão de condenados ao sistema penal de forma desproporcional pode acarretar numa desvirtuação da função penal.
Apenar o condenado com multa pecuniária é retirar proporcionalmente sua autonomia de convívio social, uma vez que a prestação a ser deve restringir ou alterar seu modus vivendi. A pena de multa proporciona ao condenado e sua família – sempre que uma pena é aplicada a um condenado, a família sofre os impactos conjuntamente – uma impossibilidade de degradação e desonra. Sua privação é certa, alguns se habituam ao cárcere, porém ninguém se habitua a apagar multas.
Umas das características ímpares da pena de multa é a restituição da pena caso se comprove erro judiciário; como também evita gastos ao Estado e constitui forma de renda para a manutenção dos estabelecimentos carcerários.
Pelos inúmeros benefícios que a pena de multa traz ao Estado e ao Cidadão, considerando que sua execução penal é aplicada por meio digno e eficaz, consideramos que a Pena de Multa é um desvio às carências do sistema penitenciários, que atualmente só ignoram a condição do apenado, tratando-os como animais, ou pior que isso. Devemos no entanto entender que nem todos podem gozar de tal benefício, os elementos definidores estão normatizados; os ilícitos cujo ordenamento jurídico não permite o privilégio da pena de multa, são via de regra aqueles que de alguma forma atentaram a algum bem jurídico de forma intensa. Não havendo o que se discutir sobre a detenção imediata.
É imperativo reforçar que a pena de multa é também uma forma de execução penal e não um acessório ou atenuante ao cumprimento de determinada conduta típica. A pena pecuniária incide coerção como qualquer outra pena, não existindo distinção quanto sua classificação. Às vezes, retirar legalmente uma parcela do patrimônio do cidadão é mais eficaz que encarcerá-lo por pouco tempo.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei Nº 2.848 de 7 de Dezembro de 1940, Publicado no Diário Oficial da União de 31 de dezembro de 1940, retificado em 3 de janeiro de 1941. ed: Saraiva, 2007

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União nº191-A, de 5 de outubro de 1988. ed: Saraiva, 2007

BRASIL. Lei nº 7209 de 11 de julho de 1984. Publicada no Diário Oficial da União de 13 de julho de 1984. ed: Saraiva, 2007

BRASIL. Lei nº 9268/96. Publicada no Diário Oficial da União. ed: Saraiva, 2007

BITENCOURT. Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, Parte Geral. 6ª ed. Rio de Janeiro: Revistas dos Tribunais, 1999.

LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. revis. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais , 2005.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 6. ed. revis. atual. e ampli. São Paulo: RT, 2008. v.1.









[1] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 6. ed. revis. atual. e ampli. São Paulo: RT, 2008. v.1.
[2] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 6. ed. revis. atual. e ampli. São Paulo: RT, 2008. v.1.
[3] LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. revis. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais , 2005.
[4] LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4 ed. revis. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais , 2005.

DA TENTATIVA

Define-se tentativa no art. 14, II, CP, segundo o qual: “diz-se do crime tentado, quando iniciada a execução e esta não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.” Assim tentativa é a realização incompleta da conduta típica.
Os elementos da tentativa são análogos aos do crime consumado excluindo-se o resultado.
O desenvolver-se de um crime inicia-se com a cogitação passando pela preparação, execução e consumação – que seria o objeto de alcance do resultado. A esses momentos da ação chamamos fases da figura típica.
O dolo e outros eventuais elementos subjetivos são necessários para o entendimento do perigo que acarreta uma tentativa ao bem tutelado.
A intenção na tentativa é similar a do crime doloso, somente o resultado não se compara devido à interrupção da execução direcionada ao bem jurídico. É necessário nesse contexto atentar para rebeldia ao ordenamento jurídico somado ao início da execução da conduta atentória.
Nosso ordenamento jurídico ignora os atos preparatórios, dando ênfase aos atos de execução. A natureza da interrupção do resultado é irrelevante, desde que ocorra por razões alheias à vontade do agente. Não se observa o dolo de tentativa, mas sim a intenção dirigida no sentido do crime consumado. Portanto não se pode discorrer sobre tentativa em crime culposo, onde este não traz em si o elemento da intenção da conduta criminosa.
A punibilidade do crime de tentativa é calculada baseada na do crime consumado diminuído de um a dois terços, regulando-se pelas circunstâncias da própria tentativa e não pela do crime fixado como pena base.
Os crimes como injúria verbal inexiste tentativa, uma vez que a ação e resultado ocorrem quase que ao mesmo instante sem espaço para interrupção da execução.
Quanto à desistência voluntária e o arrependimento eficaz a norma acompanha o que se determina ao crime doloso, art. 15 CP, “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
A tentativa inidônea é aquela que onde falta potencialidade causal, sua essência ou natureza não é capaz de produzir o resultado.
No que tange sobre os erros sobre elementos do tipo constitutivo, o dolo é excluído, permitindo somente tipificação culposa, desde já descartamos a tentativa, ocorrendo o mesmo com as Descriminantes Putativas, onde o erro é justificado pelas circunstâncias.

A Boa Morte.

A EUTANÁSIA E O DIREITO



A Eutanásia, distante de ser um acontecimento próprio da nossa sociedade, apenas ganha novo espaço frente a problemas ocasionados pelas ações provindas do conhecimento do Homem.
Surgiu, em função desses fatos, a Bioética, que busca, em suas origens, aspectos fundamentais para a prática desses novos conhecimentos, encontrando constantes atritos no âmbito religioso, jurídicos e éticos.
Tais descobertas devem ter, pelo menos em princípio, o objetivo de melhorar a qualidade de vida, não podendo ser esses conhecimentos utilizados contra o próprio Homem, quer violentando seu corpo, quer violentando sua dignidade.
A Eutanásia volta à tona nas discussões ocorridas em todas as esferas da sociedade. Volta-se a questionar princípios tais como Ética e Moral. A Bioética oportuniza-se pela conjunção desses novos pensamentos, ocasionando uma nova postura a ser tomada nas ações que envolvem a vida humana.
Nota-se, hoje que a Eutanásia deixa de ser vista apenas como a simples possibilidade de ocasionar a morte a alguém, que está sofrendo em função de determinada moléstia. Estudiosos do mundo todo a reclassificam e a apresentam a esse novo cenário mundial, que, por sua vez, possui pouca ou nenhuma legislação com referência a tal tema, inclusive no Brasil.
Encontra-se, na Eutanásia, logicamente, posições conflitantes quanto à sua prática.
Alegam os contrários a tal prática, princípios religiosos, entendendo que, sendo a vida um dom divino, não tem o Homem o direito de subtraí-la de alguém, e, além do mais, dizem que o Homem foi feito à imagem e semelhança de Deus, portanto qualquer ato contra a vida humana é um ato contrário a Deus. Entendem, alguns ainda, que quanto maior for o sofrimento, maior será o benefício à alma humana.
Aparecem, também, aqueles que apontam para a questão da sucessão de bens e direitos, entendendo que tal prática pode ser levada a termo apenas em beneficio do profissional que a possibilita e ou dos herdeiros, desprezando-se por completo a vontade e as crenças do enfermo.
Entendem os favoráveis à Eutanásia que sua utilização não visa exterminar pessoas, mas, sim, amenizar sofrimentos inevitáveis e dolorosos. Acreditam que a vida, por ser sagrada e também por ser o maior bem que o Homem pode possuir, deve ser mantida, durante todo o seu transcurso, com a maior Dignidade possível, até o seu término, com a morte, que também faz parte da vida e, por conseqüência, também deve ser digna.
Para estas, então, não basta viver com dignidade, se ao final da vida essa não lhe é proporcionada.
Cumpre lembrar ainda, que, em nosso Código Penal, tal prática é prevista como ilícito penal, com previsões de sanções.
Inicialmente, para um melhor aproveitamento, passa-se a ver conceitos fundamentais para o entendimento do tema proposto.
Nos anos 60, nos Estados Unidos, questionou-se, pela primeira vez, a problemática da ética para com aqueles que não podiam expressar suas vontades de forma autônoma, sem influências de enfermidade, mais precisamente os pacientes: de diálise, em estado comatoso, portadores de Síndrome de Down, e outros que se encontravam em estado de iminente morte. A preocupação não era voltada para a cura da enfermidade em si, mas sim, do abuso no tratamento clínico e experimentos nesses pacientes. Tais fatos contribuíram, decisivamente, tendo-se presente o senso ético, para o despertar de uma discussão voltada para os direitos dos pacientes, vindo, no ano de 1970, surgir a Carta dos Direitos do Enfermo, aprovada e reconhecida por todas as entidades relacionadas com a saúde, ocasionando um novo marco nas relações entre os profissionais da saúde e os doentes. A discussão girava em torno do conhecimento médico e de sua utilização no frágil ser humano, que, por seu estado moribundo, encontrava-se freqüentemente angustiado.
O termo Bioética foi utilizado, pela primeira vez, nos Estados Unidos, pelo médico oncologista e professor da Universidade de Wisconsin, Van Rensselder Potter, em um artigo no qual aparece a palavra bioética: Bioethics: the Science of Survival, vindo no ano seguinte (1971) a ser consagrada na obra intitulada Bioethics: Bridge to the future.
O termo Bioética, para Potter, vinha ao encontro de como deveria ser a ciência na sobrevivência de diferentes ameaças à vida, chegando a essa conclusão a partir de suas pesquisas sobre o Câncer.
Decisões políticas, muitas vezes, ignoram o conhecimento biológico global, colocando em perigo o futuro da humanidade e, certamente, o futuro dos recursos biológicos a seu serviço. Exige-se uma educação biológica e ética do gênero humano para compreender a relação do ser humano com o mundo.
A questão relacionada do conhecimento médico e sua utilização, frente ao paciente, estava sacramentada, passando-se a discussão voltada para valores humanos como a chave hermenêutica do progresso das ciências, da qualidade da vida e das ciências ambientais.
Na forma contemporânea, pode-se afirmar ainda que Bioética é o Ato Correto de Lidar com a Vida, ou que deveria ser o correto, podendo, ainda, ter o entendimento das relações do homem com a vida, sob o enfoque das escolhas boas e más, do ponto de vista ético, conforme descrito anteriormente: a reflexão ética do "bem" e "mal", do "justo" e do "injusto".
Apresenta, a Bioética, três características próprias, quais sejam: nasce em um ambiente científico, como uma necessidade sentida pelos próprios profissionais da saúde, em seu sentido mais amplo, de proteger a vida humana e seu ambiente; Possui caráter interdisciplinar, pois congrega profissionais da área médica, teólogos, sociólogos, juristas, antropólogos, psicólogos, eticistas, filósofos, etc; E, por último, é um ramo do conhecimento humano, que se apóia mais na razão e no bom juízo moral de seus investigadores, do que em alguma corrente filosófica ou autoridade religiosa. Daí, os seus princípios, objeto do próximo estudo, serem de caráter autônomo e universal.
Na continuidade, passa-se a análise da conceituação de dignidade Humana.
Tem-se a Dignidade como um dos princípios norteadores de nossa Carta Magna, pela visão do doutrinador José Afonso Silva.
Enriquece tal postura, a doutrinadora Diniz, ao afirmar que, "é o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio".
Kant descreveu Dignidade de Pessoa Humana, com o seguinte significado, "age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente com meio". Assim, tem dignidade algo, quando esse algo não tem preço, quando não pode ser trocado por outro equivalente, ou melhor, a pessoa é fim em si mesma, porque não tem valor peculiário e não pode ser usada como meio, para alcançar outro fim.
Essencialmente, por que, em todo ser humano, a diferença de outras criaturas é uma realidade moral; em outras palavras, a pessoa tem dignidade, porque é fundamentalmente capaz de auto-realização; é chamada a realizar com sua inteligência e liberdade a sua própria moralidade. A dignidade especial do ser humano não consiste em viver como um exemplar da sua espécie, mas a cada ser humano é dada uma tarefa específica e proporcionada: ser do ponto de vista moral e pela força da sua liberdade um ser humano bom. O significado da vida humana não é estar bem, mas ser bom. A dignidade humana para Kant fundamenta-se no fato de a pessoa ser essencialmente moral.
Entende-se dessa forma que cada ser humano é único. É pessoa por ter características próprias em si, é insubstituível, por ter valor em si, isto é, goza de dignidade. A dignidade, por sua vez, não admite privilégios, e tão pouco é atribuído ou outorgado, mas sim uma característica do ser humano. Nasce de forma independente a qualquer condição social imposta ao seu humano.
A Dignidade da Pessoa Humana é absolutamente integral. Ela é auto-realização. Não se atribui a ser humano algum mais dignidade que a outro. "Ela serve para incluir todo ser humano e não para excluir alguns que não interessam; não pode ser usado como critério de exclusão, pois seu significado é justamente de inclusão" (Junges, 1999, p. 112).
A Dignidade da Pessoa Humana não fica exposta a possibilidade de algum tipo de condição, sendo que tal categoria levanta exigências éticas, por que o ser humano é pessoa, dessa forma, único e insubstituível.
Junto a Dignidade da Pessoa Humana, a Constituição Federal, faz menção ao direito à Vida: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade do direito à vida(...).
A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a Segunda de ter a vida digna quanto à subsistência.
A Eutanásia foi criada no século XVII, pelo filósofo inglês Francis Bacon, que a designou como sendo a função do médico, quando este proporcionava morte indolor, calma e doce aos seus pacientes.
No seu sentido etimológico, de origem grega, Eutanásia significa, eu o mesmo que Bom/Boa, thanasia igual à Morte.
Dessa forma pode-se afirmar que Eutanásia significa Boa Morte, sendo utilizada ainda as seguintes expressões: Morte Calma, Morte Apropriada, Morte Tranqüila, Morte Doce, entre outras.
O termo Eutanásia, hodiernamente passou a ser utilizado para designar a morte deliberada de uma pessoa que sofre de enfermidade incurável ou muito penosa, sendo vista como meio para suprir a agonia demasiadamente longa e dolorosa do, então chamado, paciente terminal. Porém, seu sentido ampliou-se passando a abranger o suicídio, a ajuda em nome do Bom Morrer, ou Homicídio Piedoso.
A prática da Eutanásia não é recente na história da humanidade, sendo que várias culturas a praticavam, sendo porém a sensibilidade ética diferente em função de épocas ou lugares, como veremos.
Platão, em seus Diálogos, lembra a respeito à afirmação de Sócrates de que "o que vale não é o viver, mas o viver bem". O princípio da qualidade de vida é usado para defender a Eutanásia, por considerar que uma vida sem qualidade não vale a pena ser vivida.
Encontramos na Bíblia, configurada a Eutanásia, no Livro dos Reis, na passagem em que Saul, lançando-se sobre sua própria espada para não cair prisioneiro, vem a ferir-se e, por isso, pede a seu escravo que acabe com sua vida.
Os birmaneses enterravam vivos os enfermos graves e os idosos, como forma de poupá-los de maior sofrimento.
As populações rurais sul-americanas, por serem forçadamente nômades por fatores ambientais, sacrificavam anciões e enfermos, para não ter que os abandonar ao ataque de animais selvagens.
Em Atenas, o Senado ordenava a eliminação de anciões, ministrando-lhes bebida venenosa – conium maculatum - em banquetes especiais.
Na Índia, eram lançados no Ganges os incuráveis, mas antes lhes vedavam a boca e as narinas com lama sagrada.
Em Roma, César, ao colocar seu polegar para baixo, autorizava a Eutanásia, concedendo ao gladiador um modo de escapar da desonra e da morte com grande agonia. Ainda o Estado tinha o direito de não permitir cidadãos disformes ou monstruosos, por conseqüência, ordenava ao pai a quem nascesse semelhante filho, que o matasse. Ainda em Roma, os condenados à crucificação, "embora não faltem intérpretes a afirmar ser o vinagre e o fel, oferecidos a Jesus Cristo, era uma forma de proporcionar a morte sem dor", tomavam bebida que produzia um sono profundo, dessa forma não sentiriam as dores dos castigos e iam morrer lentamente.
Os Celtas matavam crianças disformes, velhos inválidos e doentes incuráveis.
Na era medieval, era entregue ao soldado mortalmente ferido um Punhal de Misericórdia, para que ele pudesse suicidar-se, com a finalidade de evitar um prolongado sofrimento, ou que viesse a cair em poder do inimigo.
Em Esparta, por sua cultura e espírito bélico, era comum a prática da Eutanásia, onde velhos e crianças malconformados eram lançados do alto do monte Taijeto, pelo fato de serem imprestáveis para a comunidade, e a fim de evitar qualquer sofrimento ou vir a tornar-se cargo inútil para seus familiares, bem como para o Estado. Isso ocorria, porque na mentalidade dos espartanos a guerra se sobrepunha a qualquer sentimento ou laço familiares. O filho macho era visto sob o aspecto militar. Dessa forma era dispendioso para o Estado manter uma criança que não lhe fosse útil, sendo que, para sua família, era vergonhoso possuir uma criança incapacitada para as glórias da guerra.
Napoleão Bonaparte, na campanha do Egito, pediu ao médico, que matasse os soldados atacados pela peste, tendo o cirurgião respondido que o médico não mata, sua função é curar.
Mas recentemente na Alemanha Nazista, a pretexto de depuração da raça, tivemos o holocausto de milhões de pessoas.
É oportuno lembrar que esse costume da Eutanásia, ainda é praticado, atualmente, por alguns povos como por exemplo, os batas e os neocaledônios. Por último, "os povos caçadores e errantes, matavam seus pares velhos, doentes, para que os mesmos não ficassem abandonados à sorte e às feras, nem tampouco fossem trucidados pelos inimigos, e essa atitude era vista pelo carinho e atenção que dispensavam a seus entes queridos, sendo que tal atitude foi largamente imitada pelos índios brasileiros".
O termo Eutanásia, conforme exposto anteriormente, o significado de Boa Morte, não se limita apenas em proporcioná-la, mas sim, como proporcioná-la, podendo assim ser classificada:
Ativa: Quando consiste no ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento do paciente, por fins misericordiosos;
Passiva: Dá-se quando a morte do paciente ocorre, dentro de uma situação de terminalidade, ou porque não se inicia uma ação médica ou pela interrupção de uma medida extraordinária;
Espontânea ou Libertadora: Ocorre quando o enfermo incurável provoca a morte por próprios meios;
Voluntária: Ocorre quando a morte é provocada atendendo a uma vontade do paciente;
Involuntária: Ocorre quando a morte é provocada contra a vontade do paciente;
Não Voluntária: Caracteriza-se pela inexistência de manifestação da posição do paciente em relação a ela;
De Duplo Efeito: Dá-se quando a morte é acelerada como uma conseqüência indireta das ações médicas, que são executadas visando o alívio do sofrimento de um paciente terminal;
Eugênica: É a eliminação indolor dos doentes indesejáveis, dos inválidos e velhos, no escopo de aliviar a sociedade do peso de pessoas economicamente inúteis;
Criminal: É a eliminação de pessoas socialmente perigosas;
Experimental: É a ocisão de determinados indivíduos, com o fim experimental para o progresso da ciência;
Solidarística: É a ocisão indolor de seres humanos no escopo de salvar a vida de outrem;
Teológica: Ou morte em estado de graça;
Legal: Regulamentada ou consentida pela lei;
Suicídio-assistido: É o auxílio de quem já não consegue realizar sozinho a sua intenção de morrer;
Homicídio: Resulta da distinção entre aquela praticada por médico e aquela praticado por parente ou amigo;
Animal: Que tem se revestido cada vez mais de aspectos éticos, neste caso a Eutanásia é realizada quando não existem meios de manter um animal sem sofrimento; quando clinicamente não há como mantê-lo vivo ou na falta de condições locais para realizar tratamento clínico ou cirúrgico. Admite-se na hipótese de o proprietário não ter recursos financeiros para realizar o tratamento, ou se não há interesse em gastar alta soma num animal de esporte, que não dará retorno. O veterinário, além de adotar método indolor, deve considerar a afetividade que existe entre o proprietário e seu animal, antes de recomendar a Eutanásia.
Provêm os primeiros estudos envolvendo a ética, dos filósofos gregos. Entre os vários pensadores desta época, podemos afirmar que Sócrates, Platão e Aristóteles foram os responsáveis pela grande e incrível análise e reflexão sobre o agir do homem.
Platão era discípulo de Sócrates e, em sua corrente de pensamento, apresenta-se acreditando na vida após a morte, valorizando, desta forma, o ascetismo, que repudia, definitivamente, todo e qualquer ato ou fato que seja pertinente ao prazer do corpo (matéria). Acreditando na vida pós-morte, é defensor da imortalidade da alma.
Seguindo essa linha de pensamento, Platão descreve que sábio não é o cientista teórico, mas sim o homem virtuoso, ou o que busca a vida virtuosa, e a virtude é uma purificação, sendo que através dela o homem descobre como se desprender do corpo e com tudo que está ligado a esse terreno. A prática da virtude é a coisa mais preciosa que existe para o homem, sendo essa a harmonia tanto social, como individual.
O homem que é virtuoso, para Platão, é o que está assimilando Deus. Naturalmente, que a plebe da época não concordava com esses valores, pois via a hierarquia de bens, descrita pelo filósofo, contraposta a sua, porém para Platão, o sábio era aquele que busca assemelhar-se ao Deus, tanto quanto lhe é possível assemelhar-se a Deus.
Dessa forma, indubitavelmente, o que caracteriza as idéias de Platão, é a do Sumo Bem, ou seja, a Vida Divina, caracterizadora da ética platônica, a equivalência da contemplação filosófica e virtude, e da virtude como ordem e harmonia universal. É extremamente mínima a diferença entre a virtude intelectual da virtude moral, assemelhando-se à prática teórica.
Aristóteles que era discípulo de Platão foi um grande pensador especulativo e profundo psicólogo, levando mais a sério que Platão, a observação empírica, ou seja, do conhecimento prático, o que de certa forma era oposto ao seu mestre Platão, que se apoiava mais na teoria.
Aristóteles parte da relação existente entre o Ser e o Bem, incidindo, na questão da variedade do Ser, pois para cada Ser deve haver um Bem, em conformidade à essência e natureza do seu próprio Ser. Dessa forma, quanto mais complexo for o Ser mais complexo será o Bem, apontando para a conclusão de que, segundo Aristóteles, a ética é finalista, ou seja, quais os fins que devem ser almejados para que o homem alcance a felicidade.
O pensamento, para Aristóteles, é o elemento divino do homem, e, automaticamente, o Bem mais precioso. Assim, o prazer não é um bem absoluto, mas também não é um mal, pois ele acompanha as diferentes atividades, mesmo as intelectuais ou espirituais, mas, decisivamente, para Aristóteles, a felicidade é conquistada pela virtude, e as virtudes são analisadas longa e detalhadamente, não admitindo jamais a composição do homem sem a conjunção corpo/espírito, sendo que, como corpo, está sujeito a paixões e a alma, aos bons hábitos. Aristóteles, como se vê, valoriza a vontade humana, a deliberação e o esforço em busca de bons hábitos, enquanto que o homem necessita converter suas melhores disposições naturais, em hábitos de acordo com a razão, ou seja, virtudes intelectuais.
A Ética pode ser entendida como reflexão dos costumes e ações humanas, sendo importante analisar-se sob o prisma da sociedade em que se situa o estudo, devendo sempre ser respeitado o costume, o direito e qualquer outro modo indicativo referente a tal grupo ou camada social.
Por ser parte da filosofia, a ética tem como objetivo a ação humana, fixando-se não no que o homem é de fato, mas sim no que ele deve ser e fazer de sua vida.
Baseados nos ensinamentos dos filósofos acima mencionados é necessário, para que exista ética, que o agente esteja consciente, ou seja, que tenha capacidade para discernir o Bem e o Mal e toda a sua repercussão. A consciência moral, portanto, possui capacidade de discernir entre um e outro e de avaliar, julgando o valor das condutas, e de agir conforme os padrões morais.
Pode-se afirmar que enquanto a Ética é a teoria, é a ciência que estuda a própria Moral, e a moral é espécie conectada com o empírico.
Da necessidade de conviver-se em sociedade, surge a Moral, sendo essa a reunião de regras que são determinantes para o relacionamento dos indivíduos. Embora que sejam freqüentemente usados como sinônimos, a Ética e a Moral, não o são. Assim, quando se indaga o que é correto, aborda-se a Ética; a seguir, quando há a ação, questiona-se a Moral, uma vez que é referente ao ato em si.
A ética aborda o que deve ser ou, pelo menos como deveria ser, já, a Moral, é referente ao tocante do que é vivido, do ato em ação e suas conseqüências. A Ética estuda, aconselha e até ordena, mas a Moral é coexistente, sendo ambas relacionadas a valores e a decisões que levam a ações com todas a sua abrangência para nós e os outros.
A conduta ética materializa-se na oportunidade do agente agir conscientemente, ou seja, no discernir entre o bem e o mal. Cabe aceitar que o agir eticamente é ter conduta de acordo com o bem, porém, definir objetivamente o bem, é estudo progressivo, uma vez que tal conceito é extremamente evolutivo, sendo que o que hoje pode ser o bem, amanhã não o é ao passo que a moral, que possui a capacidade de discernir entre um e outro e de avaliar julgando o valor das condutas e de agir conforme os padrões morais, torna-se responsável pelas ações e emoções, ordinariamente por suas conseqüências. Os valores podem ser entendidos como padrões ou princípios aceitos em determinado tempo, porém nunca de forma determinante e imutável. Assim, em cada período, a percepção individual é mutável, ocasionando diferentes pesos e, conseqüentemente a moral variará, dependendo do modo de existência de cada pessoa, de suas convicções filosóficas, experiências vividas ou até de crenças religiosas. Em suma, cada pessoa, cada sociedade, cada classe social, tem seus valores que devem ser considerados em qualquer situação, nas mais diversas situações.
No campo do Direito, abre-se a discussão, que é abordada na área da Filosofia, entre o Direito e a Moral, ocasionando uma discussão acerca do assunto.
O Direito passa a ser descrito como a ciência das regras obrigatórias que presidem as relações dos homens em sociedade.
Para Kant, o ser é colocado como inatingível pelo pensamento humano, vindo a influenciar de forma explícita o pensamento jurídico de sua época, já que aquele permanece prisioneiro de suas próprias formas subjetivas de pensar, enquanto que o dever ser impõe-se à vontade humana. Os filósofos do Direito, após Kant, passam a se posicionar, reduzindo o Direito a um mero dever ser, sem relação com o ser.
Kant ainda revela três pontos de sua investigação filosófica, através de três questionamentos. Que posso conhecer? Que devo fazer? O que é permitido fazer?
O paralelo entre Moral e Direito norteia toda a obra jurídica de Kant, tendo a liberdade como ponto de partida e pano de fundo. Kant observa que o verdadeiro critério diferenciador entre Moral e Direito é a razão pela qual a legislação é obedecida. Afirma, ainda, que a vontade jurídica é heterônima, posto que condicionada por fatores externos de exigência da mesma, enquanto que a vontade Moral é autônoma, já que o móbil desta é o dever pelo dever.
Como Regra de Direito é a ordem social obrigatória estabelecida para regular a questão do meu e do seu (Direito Objetivo), sendo que, Como Poder de direito, é o conjunto de faculdades que as pessoas têm, conferido pela Regra de direito (Direito Subjetivo); e, como Sanção de direito, onde se discute o fato de existir ou não direito sem sanção, isto é, sem a força do poder público ou dos grupos sociais que torna obrigatório.
Ao traçar uma análise filosófica sobre a matéria é imperativo citarmos Stuart Mill. A teoria utilitarista tem como fundamento os princípios da vida ética através do conceito de utilidade. Não observamos neste qualquer impedimento à eutanásia, desde que moldurada pelo princípio da utilidade desta doutrina

Princípios do Direito Penal

PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

ALGUMAS PERGUNTAS E CONSIDERAÇÕES SÃO PERTINENTES PARA UM MELHOR ENTENDIMENTO DOGMÁTICO DO DIREITO PENAL.
INICIALMENTE É NECESSÁRIO RELACIONARMOS O DIREITO PENAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS; ASSIM ATRAVÉS DO DIREITO PENAL PODEMOS USUFRUIR IGUALMENTE DOS DIREITO FUNDAMENTAIS. SÓ PODEMOS LEGITIMAR A PRÁTICA DO DIREITO PENAL SE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS FOREM RESPEITADOS, PARA ISSO É NECESSÁRIO UMA CONSTRUÇÃO DEMOCRÁTICA DO DIREITO PENAL.
SABEMOS QUE O CONCEITO DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO É UM TANTO ULTRAPASSADO, POIS TODO DIREITO É PÚBLICO. CONTUDO ALGUS DOUTRINADORES RAMIFICAM O DIREITO PENAL EM DIREITO PÚBLICO POR REFERIR-SE A TODOS OS CIDADÃOS, DETENDO REGRAS GERAIS, CRIA-SE EM UM PROCESSO DEMOCRÁTICO DANDO A ESTE LEGITIMIDADE.
ILICITUDE DIFERE DE ILÍCITO – O ILÍCITO É UM ATO CONTRÁRIO AO DIREITO; JÁ A ILICITUDE É A RELAÇÃO DE CONTRARIEDADE ENTRE O ATO E O DIREITO, TAMBÉM DENOMINADA ANTIJURIDICIDADE.
O DIREITO PENAL CONSTITUI EM UM COMPLEXO DE NORMAS QUE DEFINEM CRIMES E CONTRAVENÇÕES, ESTABELECENDO PENAS COM AS QUAIS O ESTADO MANTÉM A INTEGRIDADE DA ORDEM JURÍDICA MEDIANTE SUA FUNÇÃO PREVENTIVA E REPRESSIVA. DIFERENTE DE OUTROS OBJETOS DO DIREITO, O DIREITO PENAL NÃO TEM MATÉRIA ESPECÍFICA, A DETERMINAÇÃO DOS CRIMES E CONTRAVENÇÕES DEVE SER ESTABELECIDA LEGISLATIVAMENTE. A MUTABILIDADE DESTES CONCEITOS É BASTANTE COMUM.
O DIREITO PENAL REGE CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS DA APLICAÇÃO DA PENA, PODENDO SER: PRIVATIVA DE LIBERDADE; MEDIDA DE SEGURANÇA E MULTA.
OS PRINCÍPIOS BÁSICOS SÃO: LEGALIDADE, CULPABILIDADE, INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
PARA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME É NECESSÁRIO: CONDUTA TÍPICA (PREVISIBILIDADE LEGAL), ILÍCITA (PROIBIDO POR LEI) E CULPÁVEL. PODEMOS PERCEBER QUE OS MENORES DE IDADE EXCLUEM-SE DESTAS CARACTERÍSTICAS, SE PRATICAREM UM CRIME TERÃO UMA CONDUTA TÍPICA E ILÍCITA, MAS NÃO CULPÁVEL, POIS SÃO INIMPUTÁVEIS PORTANTO SEM CULPABILIDADE.
AS PENAS PODEM SER ISOLADAS, ALTERNATIVAS OU CUMULATIVAS.
O DIREITO PENAL DIFERE-SE DE OUTROS DIREITOS PELAS CARACTERÍSTICAS DE SUA CRIAÇÃO E APLICAÇÃO SEGUNDO A DOUTRINA EM GERAL. A SANÇÃO PENAL TEM UM CARÁTER RETRIBUTIVO, ONDE A SANÇÃO É APLICADA NA MEDIDA QUE O CRIME É COMETIDO, ENQUANTO NO DIREITO CIVIL OBSERVAMOS UM CARÁTER RESTITUTIVO CUJO OBJETIVO É RESTABELECER A ORDEM ANTERIOR. PERCEBO UM EQUÍVOCO APONTADO PELA DOUTRINA GERAL – NEM SEMPRE SE PODE RESTABELECER O DANO. TOMAMOS COMO EXEMPLO O DANO MORAL, MATÉRIA DO DIREITO CIVIL; A SANÇÃO NESSE CASO SERIA UMA INDENIZAÇÃO, QUE POR SUA VEZ TEM CARATÉR RETRIBUTIVO. CONCLUO QUE O DISCUSRO DE HABBERMAS É PROCEDIMENTALISTA; FALÍVEL NESTA ABORDAGEM.
PARTE HISTÓRICA NÃO ABORDAREI.
A CLASSIFICAÇÃO DE DIREITO PENAL JÁ NÃO SE SUSTENTA PARA ALGUNS AUTORES, UMA VEZ QUE O CRIME VAI ALÉM DA PENA, UM EXEMPLO DISSO SÃO OS INIMPUTÁVEIS POR IDADE OU POR DOENÇA MENTAL, DESTINADOS A MEDIDA DE SEGURANÇA.
A PROTEÇÃO DO BEM JURÍDICO SEMPRE FOI O FATOR PRINCIPAL DO CARÁTER PÚBLICO DO DIREITO PENAL. A QUALIFICAÇÃO DE GRADUAÇÃO DE IMPORTÂNCIA DOS BENS JURÍDICOS EM MAIS OU MENOS IMPORTANTES TORNOU-SE UM PROBLEMA TEÓRICO E PRÁTICO JÁ QUE NEM TODAS AS PESSOAS COMPARTILHAM OS MESMOS VALORES, SUBJETIVANDO A CLASSIFICAÇÃO ENTRE IMPORTANTE OU NÃO.
AS NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS CAPITULAM CRIMES E COMINAM PENAS.
O CÓDIGO PENAL É DIVIDIDO EM DUAS PARTES: PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL. A PARTE ESPECIAL TRATA DE CRIMES DE ESPÉCIE, ONDE A MAIORIA DAS PENAS SÃO INCRIMINADORAS (ART.120 A ART.361). NA PARTE GERAL A MAIORIA DAS PENAS NÃO SÃO INCRIMINADORAS (ART.1º A ART. 120). AS NORMAS PENAIS NÃO INCRIMINADORAS TORNAM A PENA DESNECESSÁRIA DEVIDO O SOFRIMENTO CAUSADO PELO PRÓPRIO ATO, ONDE SE INSTITUI PRESSUPOSTOS PARA NÃO CONSIDERAR A CONDUTA COMO CRIME – LEGÍTIMA DEFESA, EXCLUI A ILICITUDE DO FATO – EXCUSA ABSOLUTÓRIA, ISENÇÃO POR DETERMINAÇÃO LEGISLATIVA.
A DISTINÇÃO ENTRE DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO: O DIREITO PENAL OBJETIVO É O UNIVERSO DE NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS E NÃO INCRIMINADORAS. SÃO OS CONJUNTOS DE NORMAS QUE REGULAM AS MATÉRIAS DO DIREITO PENAL. O DIREITO PENAL SUBJETIVO SE REFERE AO SUJEITO DO DEVER DE PUNIR DO ESTADO QUE TEM O DIREITO DE PUNIR. SEGUNDO JAIR LEONARDO LOPES: O ESTADO TEM O DEVER DE PUNIR PORQUE TEM O MONOPÓLIO DO USO DA FORÇA E DO PODER INVESTIGATIVO. O DIREITO DO ESTADO DE PUNIR, OU IUS PUNIENDE, DIANTE DO ACONTECIMENTO E DA CONSIDERAÇÃO DO CRIME.
O CONTRATUALISMO PARTE DA IDÉIA DE UM ESTADO NATURAL, ONDE O ESTADO SURGE QUANDO OS DIREITOS ABREM MÃO DE SUA LIBERDADE PARA QUE O ESTADO REGULE A SOCIEDADE. A PARTIR DO MOMENTO QUE CADA UM ABRE MÃO DE PARTE DE SUA LIBERDADE O ESTADO TEM AUTONOMIA PARA PUNIR E REGULAR. ROSSEAU (CONTRATO SOCIAL), HOBBES (LEVIATÃ), E NÃO MENOS IMPORTANTE BECCARIA (DOS DELITOS E DAS PENAS), SÃO LEITURAS ESSENCIAIS PARA O ENTENDIMENTO DA EVOLUÇÃO DO ESTADO E DO DIREITO PENAL.
OS AUTORES QUE SUSTENTAM QUE O ESTADO TEM O DEVER DE PUNIR BASEIAM-SE NA PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS MAIS VALIOSOS, CONTUDO O PODER DO ESTADO É PUBLICAMENTE SUSTENTÁVEL UMA VEZ QUE SE ERGUEU ATRAVÉS DE UM PROCESSO DEMOCRÁTICO. A COERÇÃO SEMPRE É LEGÍTIMA QUANDO JUSTIFICÁVEL DEMOCRATICAMENTE.
UMA CRÍTICA A ESTA ABORDAGEM É QUE: O ESTADO NÃO TEM O DIREITO DE PUNIR, ELE TEM O DEVER. QUANDO SE FALA EM DIREITO DENOTA UMA OPÇÃO, PUNIR OU NÃO PUNIR (LIBERDADE DE OPÇÃO). AO EVOCAR O DEVER, A OBRIGAÇÃO ESTÁ POSTA E DEVE SER APLICADA, DESDE QUE LEGITIMADA.
A LEGITIMIDADE NÃO DECORRE DA FORMA E SIM DO PROCESSO DEMOCRÁTICO. NÃO EXISTE DIREITO PENAL SEM A LEGITIMIDADE, DEVIDO A LEGITIMIDADE É QUE SURGE O CARÁTER DE OBRIGATORIEDADE. A DEMOCRACIA PERMITE DISCORDAR DA NORMA SEM DESCUMPRI-LAS – ACÃO POPULAR ENTRE OUTRAS.
NO DIREITO PENAL EXISTE A DISTINÇÃO ENTRE COMUM E ESPECIAL. PARA RÉGIS PRADO, COMUM TRATA AS MATÉRIAS REFERENTES AO CÓDIGO PENAL. JÁ O D.P ESPECIAL TRATA DAS MATÉRIAS EXTRAVAGANTES: CRIMES TRIBUTÁRIOS, ELEITORAIS, ETC. JÁ BITTENCOURT ANALISA O D.P COMUM COMO OS CRIMES DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E OS ESPECIAIS COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA: CRIME MILITAR – JUSTIÇA MILITAR. ENTRETANTO ORGÃOS ESPECIAIS COMO JUSTIÇA MILITAR, ELEITORAL E TRABALHO SÃO REGIDOS PELA UNIÃO, E QUANDO NÃO HOUVER ORGÃO ESPECIAL NA REGIÃO, POR EXEMPLO, O JUIZ COMUM PODE ACUMULAR AS COMPETÊNCIAS ESPECIAIS.
O DIREITO PENAL SUBSTANTIVO OU MATERIAL É O D.P OBJETIVO. JÁ O DIREITO PENAL ADJETIVO É O DIREITO PENAL PROCESSUAL.
EXISTE UMA DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO OBJETIVO E ADJETIVO DO DIREITO PENAL PARA O DIREITO CIVIL. NO DIREITO PENAL O DIREITO OBJETIVO LEVA OBRIGATORIAMENTE AO DIREITO ADJETIVO, O QUE NÃO ACONTECE NO DIREITO CIVIL. É NECESSÁRIO QUE A NORMA SEJA APLICADA PROCESSUALMENTE PARA QUE EXISTA DIREITO PENAL, NÃO SENDO ASSIM NO DIREITO CIVIL.
AS CIÊNCIAS CRIMINAIS SE DIVIDEM EM TRÊS, ANALISANDO O SISTEMA PENAL SOB FOCOS DIFERENTES.
A CRIMINAL É A CIÊNCIA QUE BUSCA ALTERNATIVAS PARA SE EVITAR OS CRIMES OBJETIVANDO A MELHORA DO SISTEMA PENAL ATRAVÉS DE PROPOSTAS OSCILANDO ENTRE DOIS PÊNDULOS – OS ULTRACONSERVADORES E OS UTRABILATERAIS. DUAS CORRENTES TRABALHAM A POLÍTICA CRIMNAL – MOVIMENTO LAW AND ORDER: ENRIGECIMENTO DO SISTEMA PENAL. MOVIMENTO CRIMINOLOGIA CRÍTICA: CUJO OBJETIVO É EVITAR CRIMES, AS PROPOSTAS DE POLÍTICA CRIMINAL MAIS EMBASADA, POIS TEM FUNDAMENTO NA CRIMINOLOGIA.
A DOGMÁTICA BUSCA COMPREENDER AS NORMAS QUE INSTITUEM OS CRIMES, BEM COMO O PROCESSO. O FOCO: COMO AS NORMAS INSTITUEM O CRIME. O ENFOQUE: SENTIDO NORMATIVO. A DOGMÁTICA DESTINA-SE A OPERACIONALZAÇÃ DO DIREITO PENAL E DIVIDE-SE EM DOGMÁTICA PENAL E PROCESSUAL.
A CRIMINOLOGIA É A CIÊNCIA INTERDISCIPLINAR OU TRANSDISCIPLINAR QUE PARTE DE VÁRIAS OUTRAS CIÊNCIAS (ANTROPOLOGIA, SOCIOLOGIA, BIOLOGIA, ETC) PROCURANDO COMPREENDER O SURGIMENTO, COMO SE DÃO, AS CAUSAS DO CRIME, O IMPACTO NA SOCIEDADE, A RESSOCIALIZAÇÃO DO CRIMINOSO, ETC. A VITMOLOGIA BUSCA ENTENDER O IMPACTO DO CRIME NA VÍTIMA. RESSALTANDO A VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA: QUANDO A VÍTIMA SE TORNA TAMBÉM VÍTIMA DO PROCESSO PENAL. EX : A MULHER VÍTIMA DE ESTUPRO, ALÉM DE TER SOFRIDO O CRIME AINDA TEM QUE PASSAR POR UM PROCESSO DE SITUAÇÕES HUMILHANTES.
DENTRO DA CRIMINOLOGIA ENCONTRAMOS A CIÊNCIA ZETÉTICA: AQUELA QUE PROCURA O FUNDAMENTO. TAMBÉM A CIÊNCIA DOGMÁTICA: ESTUDO SISTEMÁTICO DO DIREITO NUMA PERSPECTIVA NORMATIVA. DE QUE MANEIRA AS NORMAS INSTITUEM ALGO. A BUSCA DA ORIGEM É UM DOS MELHORES MÉTODOS DE AMPLIAÇÃO DE CONHECIMENTO E RESOLUÇÃO DAS LACUNAS. QUANTO AO DOGMÁTICO, NÃO PODEMOS CONSIDERAR QUE A CIÊNCIA COLOCA PONTOS INDISCUTÍVEIS NA DOUTRINA. O DOGMÁTICO CIENTÍFICO É DIFERENTE DO DOGMÁTICO VULGAR OU DO SENSO COMUM – IGREJA – ESTE SIM, É INDICUTÍVEL PARA OS LEIGOS.
AS ABORDAGENS DO DIREITO SÃO INTERDICIPLINARES E INTERDEPENDENTES. O DIREITO PENAL TRANSITA ENTRE ALGUMAS. CULMINADO COM O DIREITO CONSTITUCIONAL ESTABELECE-SE QUE AS NORMAS DO DIREITO PENAL DEVEM RESPEITAR OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. UNIDO A DIREITO PROCESSUAL PENAL PERCEBEMOS QUE NÃO HÁ COMO APLICAR NORMAS PENAIS SEM UM PROCESO ADEQUADO. AGREGADO AO DIREITO ADMINISTRATIVO, DEPENDERÁ A PENA E SUA EXECUÇÃO DA INFRA-ESTRUTURA ADMINISTRATIVA.
DISCUTINDO A LEGALIDADE DEVEMOS ATENTAR PARA A RESERVA LEGAL E A ANTERIORIDADE DA NORMA PENAL: A PREVISÃO DA NORMA DEVE SER ANTERIOR AO FATO, E A LEI PENAL NÃO ACEITA IRRETROATIVIDADE. QUANDO UMA NOVA NORMA PENAL INGRESSAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO PENAL DEVE-SE AVALIAR SE ELA É BENÉFICA AO AGENTE CRIMINAL DETENTO, SE ASSIM FOR CABERÁ UMA REVISÃO PENAL. AO CONTRÁRIO DISTO E A LEI PREJUDICAR O INDIVÍDUO NÃO SE APLICA A NOVA LEI, FICANDO VÁLIDA A JÁ EXISTENTE.
UM PRINCÍPIO IMPORTANTE É A TAXATIVIDADE: AS NORMAS PENAIS DEVEM SER AS MAIS TRANSPARENTES POSSÍVEIS, ASSIM NÃO REMETEMOS AOS JUÍZES A DECISÃO SEM FUNDAMENTOS SÓLIDOS, IMPEDINDO UMA DECISÃO ARBITRÁRIA BASEADA NUMA INTERPRETAÇÃO OBSCURA. ESTE PRINCÍPIO NÃO É JURÍDICO, É MUITO MAIS UMA DIRETRIZ POLÍTICA, DEPENDE DO PROCESSO LEGISLATIVO DE CONSTRUÇÃO DA LEI.
O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA PAUTA-SE NO CONCEITO QUE O DIREITO PENAL SÓ DEVE ENFRENTAR QUESTÕES INDISPENSÁVEIS, (CRÍTICA) SENDO ESSA UMA QUESTÃO POLÍTICA, ENTRETANTO DEVERIA SER TRATADA NO ÂMBITO JURÍDICO.
O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA SE DIVIDE EM TRÊS PARTES: SUBSIDIABILIDADE – AO DISSERTAR QUE O DIREITO PENAL SÓ É CONVOCADO QUANDO NENHUMA OUTRA MATÉRIA DO DIREITO EVITA DETERMINADO COMPORTAMENTO OU SITUAÇÃO. (CRÍTICA) CONTUDO O JUIZ NÃO PODE SE NEGAR A JULGAR DEFENDENDO QUE OUTRO RAMO DO DIREITO É QUE DEVE TRABALHAR A MATÉRIA. A FRAGMENTALIDADE – INSTITUI QUE NEM TODAS AS INFRAÇÕES SÃO CRIMES, EX: FURTO DE USO. O LEGISLADOR QUANDO CRIA O CRIME DEVE ESCOLHER QUAIS CONDUTAS DEVEM SER TIPIFICADAS COMO CRIME. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – CLAUS ROXYN CONSIDERAVA A INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA, PASSADO AOS TRIBUNAIS BRASILEIROS A INTERPRETAÇÃO FOI ERRONÊA CONSIDERANDO A INSIGNIFICÂNCIA DO VALOR, TORNOU-SE SUBJETIVA PELA PESSOALIDADE IMPOSSIBILITANDO A DEFINIÇAO DE INSIGNIFICÂNCIA QUE POSTERIORMENTE DEU-SE EM TRÊS PILARES: DE ACORDO COM A VÍTIMA; DE ACORDO COM AGENTE DO CRIME; VALOR MONETÁRIO, ABAIXO DE UM SALÁRIO MÍNIMO.
O PRINCÍPIO DA HUMANIDADE REGE TODO O DIREITO PENAL
O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE CONSIDERA QUE O SUJEITO QUE COMETEU O CRIME PODERIA AO MENOS PREVER O RESULTADO, EXCLUI A POSSIBILIDADE DE ACONTECER POR CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR, ADMITE A IMPUTABILIDADE. A CULPABILIDADE ATUALMENTE CONSIDERA: A CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO ATO; DOLO (ORIENTADO PELO RESULTADO) OU CULPA (QUANDO É PREVISÍVEL), SITUAÇÃO ADVERSA.
O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL (WEZEL): UM FATO NÃO PODE SER CONSIDERADO CRIME SE FOR SOCIALMENTE ADEQUADO, ACEITO.
A TEORIA GERAL DO DIREITO (CLÁSSICA): A NORMA É COMPOSTA BASICAMENTE POR DOIS ELEMENTOS – PRECEITO E SANÇÃO. O PRECEITO PREVÊ A CONDUTA DEVIDA; A SANÇÃO É A PARTE NA NORMA CUJA INCIDÊNCIA DECORRE DO NÃO CUMPRIMENTO DA NORMA. O PRECEITO PODE SER IMPLÍCITO OU EXPLÍCITO. O PRECEITO EXPLÍCITO AS NORMAS TRAZEM DE MANEIRA DIRETA QUAL INTERPRETAÇÃO DEVE SER DADA A DETERMINADA SITUAÇÃO. O PRECEITO ESTÁ EXPLICITAMENTE NA NORMA. O PRECEITO IMPLÍCITO ESTÁ SOBRETUDO NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL, EX: ART. 121 – MATAR ALGUÉM; A CONDUTA DEVIDA É NÃO MATAR.
PARA ALGUNS AUTORES O DIREITO PENAL É MERAMENTE SANCIONADOR – ALOCA ILÍCITOS DE OUTROS RAMOS DO DIREITO E REFORÇA A SANÇÃO. TODAVIA EXISTEM ILÍCITOS EXCLUSIVAMENTE PENAIS. EX: CRIME DE RIXA. NÃO OBSTANTE UM MESMO FATO PODE SER ILÍCITO TRIBUTÁRIO, PENAL, CIVIL, ETC.
O PRECEITO É IMPLÍCITO NO DIREITO PENAL PORQUE O TIPO PENAL VEM A DESCREVER A CONDUTA QUE É PROIBIDA. (SEGUNDO A MAIORIA DOS AUTORES). OS TIPOS PENAIS SÃO EXPLÍCITOS DEVIDO UMA TÉCNICA LEGISLATIVA PENAL QUE BUSCA TRAZER EM PRINCÍPIO QUAL É A CONDUTA PROIBIDA E SUA SANÇÃO PENAL ELIMINANDO ENUNCIADOS GENÉRICOS.
AS LEIS PENAIS EM BRANCO SÃO AQUELAS QUE NECESSITAM COMPLEMENTAÇÃO POR OUTRA NORMA. GERALMENTE QUANDO SE DEIXA UMA NORMA PENAL EM BRANCO É DEVIDO A POSSIBILIDADE DE SEREM QUESTÕES FLUTUANTES, QUE POSSUEM GRANDE CAPACIDADE DE MUTAÇÃO, MOBILIDADE, EX: ART. 269/CP. AS LEIS PENAIS EM BRANCO SÃO MATÉRIAS EXCLUSIVAS DA UNIÃO.
AS FONTES DO DIREITO NA TEORIA TRADICIONAL SÃO: OS COSTUMES (AUXILIA, SENDO RELEVANTE NA INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL); LEI; DOUTRINA (OFERECE INTERPRETAÇÃO MAIS COERENTE AOS INSTITUTOS JURÍDICOS); JURISPRUDÊNCIAS (COMPARAÇÃO A CASOS SIMILARES MAS NÃO CRIAM LEIS).
A FONTE DO DIREITO PENAL É A LEGISLAÇÃO; OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS PODEM SER CHAMADOS PARA CONFORMAR OU AFASTAR AS NORMAS PENAIS.
A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PENAL INICIA-SE PELO INTÉRPRETE, PODENDO SER: AUTÊNTICA/LEGISLATIVA (INTERPRETAÇÃO DE SUAS RESPECTIVAS NORMAS); DOUTRINÁRIAS (A DOUTRINA SERVE COMO SUPORTE PARA A EXPLICAÇÃO E ESTUDO DO DIREITO); JURISPRUDENCIAL (REALIZADA PELOS ATOS JURISPRUDÊNCIAIS). OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO PODEM SER: GRAMATICAL LITERAL (A BUSCA PELO SENTIDO SEMÂNTICO LITERAL DA NORMA – CRÍTICA = ÀS VEZES ESSE MÉTODO LEVA A UMA INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA); SISTEMÁTICA (INTERPRETAÇÃO DA NORMA COM BASE NA SISTEMÁTICA DO DIREITO PENAL QUE SÃO OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS E A REALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS); TELEOLÓGICA (LEVA EM CONTA OS FINS DO DIREITO PENAL, POSSUI UMA VISÃO POLÍTICA); HISTÓRICA (BUSCA RECONSTRUIR O SENTIDO DO TEXTO NORMATIVO NO MOMENTO DE SUA CRIAÇÃO E PROMULGAÇÃO).
QUANTO AO RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO TEMOS: DECLARATIVA (“QUANDO HÁ COINCIDÊNCIA ENTRE VONTADE DA LEI E O TEXTO”... FRAGOSO); RESTRITIVA (RESTRINGE CERTOS CONCEITOS); EXTENSIVA (TAMBÉM CHAMADA DE ANALOGICA, É EXTENSIVA QUANDO O PRÓPRIO TEXTO LEGISLATIVO DEFINE. NÃO SE ADMITE ANALOGIA NO DIREITO PENAL PARA DEFINIR E COMINAR PENAS).
RECAPITULANDO

PARA A DOUTRINA TRADICIONAL AS FONTES DO DIREITO PENAL SÃO A JURISPRUDÊNCIA, A DOUTRINA, A LEI E OS COSTUMES. PORÉM A DOUTRINA, OS COSTUMES, E A JURISPRUDÊNCIA NÃO DEVERIAM SER CONSIDERADAS FONTES E SIM AUXILIARES NOS PROCESSOS QUE ENVOLVAM O DIREITO PENAL, PODENDO SER INVOCADOS COMO SUBSÍDIO NA INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL. A LEI É A DEFINIDORA DAS LEIS PENAIS E TEM LEGITIMIDADE PARA SER APLICADA PORQUE PASSOU POR UM PROCESSO DEMOCRÁTICO DE CONSTRUÇÃO E PROMULGAÇÃO.
NÃO PODEMOS FALAR EM ANALOGIA NO QUE DIZ RESPEITO A UMA NORMA COMPLEMENTAR DE UMA LEI PENAL EM BRANCO, POIS A ANALOGIA OCORRE QUANDO NÃO HÁ LEI ESPECÍFICA PARA DETERMINADO CASO, DESSA FORMA RECORRE-SE A UMA LEI SEMELHANTE A ESSE CASO PARA AUXILIAR NA DECISÃO. O QUE É DIFERENTE DA SITUAÇÃO DA LEI PENAL EM BRANCO, ONDE O LEGISLADOR DEIXA PROPOSITALMENTE UM ESPAÇO EM BRANCO NA NORMA, GERALMENTE SOBRE QUESTÕES FLUTUANTES PARA QUE OUTRA NORMA A COMPLEMENTE.
O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE SE DESDOBRA EM: RESERVA LEGAL, IRRETRATIVIDADE DA LEI E TAXATIVIDADE.
A DOUTRINA TRADICIONAL CONSIDERA QUE O DIREITO PENAL DEVE TER A INTERVENÇÃO MÍNIMA, OU SEJA, O DIREITO PENAL DEVE ENFRENTAR SOMENTE QUESTÕES INDISPENSÁVEIS. O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA AINDA SE DESDOBRA EM MAIS TRÊS PRINCÍPIOS, O PRINCÍPIO DA SUBSIDIALIDADE, QUE ESTABELECE QUE O DIREITO PENAL DEVE SER CHAMADO SOMENTE QUANDO NENHUM OUTRO RAMO DO DIREITO CONSEGUIR EVITAR DETERMINADO COMPORTAMENTO, SITUAÇÕES. O PRINCÍPIO DA FRAGMENTALIDADE REFERE-SE AO FATO DO LEGISLADOR, QUANDO CRIA CRIMES, SELECIONAR QUAIS CONDUTAS SERÃO CRIMES. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PROPÕE QUE CASOS INSIGNIFICANTES NÃO DEVEM SER LEVADOS AOS TRIBUNAIS.
OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO, OU SEJA, AS FORMAS ADOTADAS PARA APREENSÃO DO SENTIDO E ALCANCE DA LINGUAGEM ADOTADA NA REDAÇÃO DO TEXTO DA NORMA, PODEM SER O MÉTODO GRAMATICAL LITERAL, ONDE SE BUSCA EM UM PRIMEIRO MOMENTOUM SENTIDO SEMÂNTICO, LITERAL DA NORMA; O MÉTODO SISTEMÁTICO INTERPRETA A NORMA COM BASE NO SISTEMA NORMATIVO COMO UM TODO, CADA TEXTO LEGAL DEVE SER VISTO EM FUNÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO EM GERAL EM QUE SE INSERE; O MÉTODO TELEOLÓGICO DEFINE QUE A INTERPRETAÇÃO NÃO PODE CONDUZIR A UM RESULTADO DIVERSO DAQUELE USADO PELA LEI; O MÉTODO HISTÓRICO BUSCA RECONSTRUIR O SENTIDO DO TEXTO NORMATIVO NO MOMENTO DE SUA CRIAÇÃO E PROMULGAÇÃO.
O RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO PODE SER DECLARATIVO, RESTRITIVO OU EXTENSIVO. O RESULTADO DA INTERPRETAÇÃO É DECLARATIVO QUANDO AO INTÉRPRETE INCUBE APENAS DECLARAR O SENTIDO E ALCANCE EXPRESSO NO TEXTO, QUANDO AS PALAVRAS EXPRIMEM EXATAMENTE A VONTADE CONTIDA NA LEI. É RESTRITIVO QUANDO RESTRINGE UM CONCEITO NA NORMA. É EXTENSIVO, QUANDO A PRÓPRIA LEI NÃO DELIMITA A INTERPRETAÇÃO – ART. 121,§2º,IV – QUANDO DIZ OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TONE IMPOSSÍVEL A DEFESA DO OFENDIDO.
OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO SÃO AS FORMAS USADAS PARA INTERPRETAR NORMAS E OS RESULTADOS DE INTERPRETAÇÃO SÃO OBTIDOS ATRAVÉS DE MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO PARA O ESCLARECIMENTO DAS NORMAS A SEREM APLICADAS.
ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA NÃO SÃO SINÔNIMOS. A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA OU ANALÓGICA, ENCONTRA-SE SEPORTE NO PRÓPRIO TEXTO INTERPRETATIVO. “A LEI QUE COMPORTA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (ANALÓGICA) É AQUELA QUE CONTÉM EM SEU PRÓPRIO TEXTO DISPOSIÇÃO QUE PREVÊ SUA APLICAÇÃO A FATOS SEMELHANTES POR ELA EXPRESSAMENTES REFERIDOS, EMBORA EM LINGUAGEM GENÉRICA” (JAIR LEONARDO LOPES). E A ANALOGIA OCORRE QUANDO NÃO EXISTE NORMA ESPECÍFICA PARA DETERMINADO CASO, SENDO ASSIM UTILIZA-SE UMA NORMA QUE TRATA DE CASOS SEMELHANTES PAR AUXILIAR A DECISÃO.
CONTINUAÇÃO DO ESTUDO DIRIGIDO
DEVEMOS ESTUDAR A NOÇÃO DE LEI PENAL EM RAZÃO DE SUA APLICABILIDADE TERRITORIAL PARA ASSIM DELIMITAR SUA ESFERA DE APLICAÇÃO. É O PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE QUE ESTABELECE SE A LEI DEVE SER APLICADA NO TERRITÓRIO ONDE SE EXERCE A SOBERANIA DO ESTADO, INDEPENDENDO A NACIONALIDADE DO AGENTE, DA VÍTIMA, OU TITULAR DO BEM ATINGIDO (FRAGOSO – 2006). PORÉM O PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADENÃO É CAPAZ, POR SI SÓ, DE SOLUCIONAR VÁRIAS SITUAÇÕES, POR ISSO FORAM CONCEBIDOS AO LADO DESTE PRINCÍPIO; O PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE OU PERSONALIDADE, O DA DEFESA OU PROTEÇÃO, O DA JUSTIÇA PENAL UNIVERSAL OU DA REPRESENTAÇÃO.
O TERRITÓRIO, PARA FINS DA LEI PENAL, NÃO SE RESTRINGE A ÀREA LIMITADA PELAS FRONTEIRAS TERRESTRES. ELE ABRANGE O ESPAÇO AÉREO, TERRESTRE E FAIXAS DE ÁGUA FRONTEIRIÇAS – RIOS, LAGOS E MAR TERRIORIAL SOBRE OS QUAIS O ESTADO EXERCE O SEU PODER OU SUA AUTORIDADE, QUE É A SOBERANIA. (JAIR LEONARDO LOPES)
SEGUNDO FRAGOSO: NÃO EXISTE CONCEITO JURÍDICO PENAL DE TERRITÓRIO, TAL CONCEITO É DADO PELO DIREITO PÚBLICO E PELO DIREITO INTERNACIONAL. O TERRITÓRIO DE UM ESTADO É DEFINIDO ATRAVÉS DE TRATADOS INTERNACIONAIS E DE SUA PRÓPRIA LEGISLAÇÃO INTERNA (PÚBLICA).
PARA SOLUCIONAR OS VÁRIOS CRIMES CUJAS ATIVIDADES COMEÇAM EM DETERMINADO PAÍS E SÓ VÃO PRODUZIR RESULTADOS NO TERRITÓRIO DE OUTRO PAÍS, FORMULARAM-SE TRÊS TEORIAS ACERCA DO LUGAR DO CRIME: A TEORIA DA ATIVIDADE OU DA AÇÃO, A DO RESULTADO E A MISTA. A TEORIA DA AÇÃO CONSIDERA QUE A LEI DO LUGAR ONDE SE DESENVOLVEU QUALQUER FASE DA ATIVIDADE EXECUTIVA DO CRIME, EMBORA O RESULTADO TENHA-SE PRODUZIDO EM OUTRO, É NO LOCAL DA AÇÃO QUE A LEI DEVE SER ALICADA. SEGUNDO A TEORIA DO RESULTADO APLICA-SE A LEI ONDE SE PRODUZIU OU DEVERIA PRODUZIR-SE O RESULTADO DO CRIME. JÁ A TEORIA MISTA CONSIDERA LUGAR DO CRIME TANTO AQUELE ONDE SE VERIFICOU A AÇÃO COMO AQUELEONDE SE PRODUZIU OU DEVERIA PRODUZIR O RESULTADO.
SOBRE O ASPECTO DA ESFERA DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL A DOUTRINA FORMULOU ALGUNS PRINCÍPIOS. O PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE, PREVÊ A APLICAÇÃO DA LEI NACIONAL AO FATO PRATICADO NO TERRITÓRIO DO PRÓPRIO PAÍS. ESTE PRINCÍPIO ESTÉ RELACIONADO À SOBERANIA DO ESTADO, O QUE SIGNIFICA QUE O ESTADO POSSUI JURISDIÇÃO SOBRE AS PESSOAS QUE SE ENCONTRAM EM SEU TERRITÓRIO. CONTUDO, A APLICAÇÃO ABSOLUTA DESTE PRINCÍPIO PODE CONDUZIR A IMPUNIDADE, UMA VEZ QUE O ESTADO SÓ SE ENCONTRARÁ OBRIGADO A JULGAR OS CRIMES COMETIDOS NO SEU TERRITÓRIO, PODENDO EM CONSEQUÊNCIA DISSO NÃO JULGAR OS QUE FOREM COMETIDOS NO ESTRANGEIRO. O PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU NACIONALIDADE ESTABELECE QUE A LEI NACIONA É APLICADA AO CIDADÃO ONDE QUER QUE ELE SE ENCONTRE, DEVENDO FICAR CONSIDERADA APENAS A NACIONALIDADE DO AGENTE. NESSE CASO, EXISTE UMA RELAÇÃO DE FIDELIDADE QUE LIGA O CIDADÃO A SEU PAÍS, OBRIGANDO-O A OBSERVÁ-LA MESMO NO ESTRANGEIRO. A PERSONALIDADE AINDA SE DIVIDE EM ATIVA E PASSIVA. O PRINCÍPIO DA DEFESA OU REAL, QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEI PENAL À NACIONALIDADE DO TITULAR DO BEM JURÍDICO ATINGIDOPELA AÇÃO DEFEITUOSA, ONDE QUER QUE ELA SEJA PRATICADA, SEJA QUAL FOR A NACIONALIDADE DO AGENTE. ESSE PRINCÍPIO COMPLEMENTA OS PRINCÍPIOS ANTERIORMENTE MENCIONADOS, UMA VEZ QUE ELES SÓ CONSIDERAM OS CRIMES RELACIONADOS ÀS PESSOAS, O PRINCÍPIO DA DEFESA RESSALTA A TUTELA DE BENS E INTERESSES DE ESPECIAL RELEVÂNCIA PARA O ESTADO. O PRINCÍPIO DA JUSTIÇA UNIVERSAL PROPÕE QUE A PENA SEJA APLICÁVEL A TODO E QUALQUER FATO PUNÍVEL, SEJA QUAL FOR A NACIONALIDADE DO AGENTE OU DO BEM JURÍDICO LESADO OU POSTO EM PERIGO E QUALQUER QUE TENHA SIDO O FATO PRATICADO. ESTE PRINCÍPIO SE INSPIRA NUMA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL MAIS AMPLA NA LUTA CONTRA A CRIMINALIDADE, MAS É DIFÍCIL A REALIZAÇÃO EM VIRTUDE DA DIVERSALIZAÇÃO DE LEGISLAÇÃO PENAL ENTRE PAÍSES, NA DIFICULDADE DE COLHEITA DE PROVAS, ETC (ART.7º, II, A). O PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO, QUE ESTABELECE A APLICAÇÃO DAS LEIS BRASILEIRAS AOS CRIMES PRATICADOS EM AERONAVES OU EMBARCAÇÕES BRASILEIRAS, MERCANTES OU DE PROPRIEDADE PRIVADA, QUANDO EM TERRITÓRIO ESTRANGEIROE NELES NÃO SEJAM JULGADOS (ALÍNEA C). NENHUM DOS PRINCÍPIOS EXPOSTO PODE, ISOLADAMENTE ATENDER AOS INTERESSES DO ESTADO NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. EMBORA SEJA DOMINANTE O PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE, OS CÓDIGOS PENAIS TAMBÉM ADOTAM OUTROS PRINCÍPIOS, INCLUSIVE SENDO ESTA UMA POSTURA DO CP BRASILEIRO.
A EXTRADIÇÃO É UM ATO PELO QUAL O ESTADO ENTREGA UM ACUSADO OU CONDENADO QUE SE ENCONTRA EM SEU TERRITÓRIO A OUTRO ESTADO QUE O REQUERER (PARA QUE NÃO HAJA A IMPUNIDADE DE COMETER UM CRIME E REALIZAR FUGA PARA OUTRO PAÍS).
A DEPORTAÇÃO: O SUJEITO NEM SEQUER ENTRA NO PAÍS.
A EXPULSÃO: INICIATIVA PRÓPRIA DO PAÍS QUANDO INDIVÍDUO COMETE ALGO MUITO GRAVE EM SEU TERRITÓRIO.
O BANIMENTO: O SUJEITO É BANIDO DO PAÍS, NO CP BRASILEIRO NÃO HÁ MAIS ESSE DISPOSITIVO.
AS FONTES DE EXTRADIÇÃO SÃO OS TRATADOS E AS LEIS PENAIS.
A EXTRADIÇÃO CARACTERIZA-SE PELA DEVOLUÇÃO AO PAÍS DE ORIGEM INDIVÍDUO QUE COMETEU ALGUMA INFRAÇÃO PENAL PARA QUE ESTE SEJA JULGADO. A DEPORTAÇÃO É A NÃO ACEITAÇÃO DO INDIVÍDUO EM TERRITÓRIO NACIONAL, DEVOLVENDO-O AO PAÍS QUE PROCEDE, NÃO NECESSARIAMENTE A SUA PÁTRIA. A EXPULSÃO CONSISTE EM RETIRAR À FORÇA QUALQUER CIDADÃO QUE COLOCAR EM RISCO A PAZ OU A ORDEM DO ESTADO ENVIANDO-O PARA SEU PAÍS DE ORIGEM. O BANIMENTO NÃO SE APLICA MAIS. TODAS ESTAS MEDIDAS SÃO DE CARÁTER DO EXECUTIVO E INDEPENDEM DA PRÁTICA DE QUALQUER CRIME. OS NATURALIZADOS NÃO PODEM SER DEPORTADOS E NEM EXPULSOS, JÁ OS APÁTRIDAS PODEM.
A RECIPROCIDADE INTERNACIONAL USA COMO FONTE OS TRATADOS INTERNACIONAIS QUE REGULAM REGRAS DE EXPORTAÇÃO;QUANDO NÃO HÁ TRATADO O PAÍS PODE CONCEDER RECIPROCIDADE AO OUTRO. SOMENTE O STF JULGA OS PROCESOS DE EXTRADIÇÃO. O PEDIDO PODE SE DAR POR TRÊS FORMAS: GOVERNO, DIPLOMÁTICO, MINISTRO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS. A EXTRADIÇÃO PODE SER CONCEDIDA QUANDO O REQUERENTE SE FUNDAMENTAR EM TRATADO OU COMPROMETER-SE A RECIPROCIDADE. DEVEMOS LEMBRAR DOS TRIBUNAIS DE EXCEÇÃO QUE É CRIADO PARA JULGAMENTO DE CASOS ESPECIAIS, O BRASIL NÃO CONCEDE EXTRADIÇÃO PARA JULGAMENTO EM TRIBUNAL DE EXCEÇÃO POIS FERE OS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA (SADDAM HUSSEIN).
A LEI PENAL NO TEMPO RESSALTA A IRRETROATIVIDADE DE LEI MAIS SEVERA, BENEFICIA O RÉU PERANTE A LEI MAIS BENÉFICA E CLASSIFICA A LEI MAIS SEVERA AQUELA QUE APLICA RESTRIÇÕES MAIS SEVERAS AOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS. A ULTRATIVIDADE DA LEI SÓ VALE PARA CASOS QUE OCORRERAM NA ÉPOCA DE SUA VIGÊNCIA. O ARTIGO 2º DA LEI PENAL EM SEU CAPUT DETERMINA: NINGUÉM PODE SER PUNIDO POR FATO QUE A LEI POSTERIOR DEIXA DE CONSIDERAR CRIME, CESSANDO EM VIRTUDE DE EXECUÇÃO E OS EFEITOS PENAIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
SEGUNDO FRAGOSO: “PARA A HIPÓTESE EM QUE, ENTRE A DATA DO FATO E A DATA DO SEU JULGAMENTO, TENHA HAVIDO SUCESSÃO DE MAIS UMA LEI SOBRE A MATÉRIA, SERÁ APLICADA A LEI INTERMEDIÁRIA, SE FOR MAIS BENIGNA.” AS LEIS EXCEPCIONAIS E TEMPORÁRIAS, EMBORA DECORRIDO O PERÍODO DE SUA DURAÇÃO OU CESSADA AS CIRCUSTÂNCIAS QUE DETERMINAM, APLICA-SE AO FATO PRATICADO DURANTE A SUA VIGÊNCIA.”“.
A IMPUTABILIDADE SE EXTINGUE ÀS 24H DO DIA DO ANIVERSÁRIO DO MENOR E NÃO DA HORA DO NASCIMENTO.
SEGUNDO A TEORIA DA AÇÃO CONSIDERA-SE CRIME NO MOMENTO EM QUE OCOREU A AÇÃO OU OMISSÃO.
JÁ A TEORIA DO RESULTADO DEFINE O CRIME PELO MOMENTO DO RESULTADO DA AÇÃO.
A TEORIA DA AMBIGUIDADE (AÇÃO E RESULTADO) CONSIDERA O MOMENTO QUE OCORREU A AÇÃO OU OMISSÃO, CONJUGADO AO MOMENTO DO RESULTADO. O BRASIL ADOTA A TEORIA DA AÇÃO (ART. 4º CP).
A LEI PENAL NO TEMPO ABSORVE TEORIAS COMO A DO CRIME PERMANENTE QUE: ADOTA-SE A LEI VIGENTE NA ÉPOCA PARA CRIMES TRANSITADOS E JULGADOS NÃO PODENDO ALTERÁ-LAS SENÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU. A PRIMEIRA AÇÃO DO MOMENTO JÁ É CONSIDERADA CRIME.
A LEI PENAL NO TEMPO CITA O CRIME PERMANENTE COMO A SITUAÇÃO EM QUE DESDE O PRIMEIRO MOMENTO DA AÇÃO JÁ É CRIME, SE ESTENDE NO TEMPO. EXEMPLO: SEQUESTRO – CÁRCERE PRIVADO. TAMBÉM PODEMOS ANALISAR O CRIME CONTINUADO, ONDE SE CONSIDERA AS OUTRAS AÇÕES COMO CONTINUAÇÃO DA PRIMEIRA AÇÃO. SÃO VÁRIAS CONDUTAS, SENDO QUE CADA UMA É ISOLADAMENTE CONSIDERADO CRIME (ART. 168). O CRIME HABITUAL TEM COMO CARACTERÍSTICA A UNIÃO DE VÁRIOS ATOS PARA A TIPIFICAÇÃO DE CRIME, OU SEJA, OS ATOS EM SEPARADOS NÃO SÃO CRIMES. EX: CRIMES MAUS TRATOS.
OS CRIMES CLASSIFICAM-SE TAMBÉM POR COMISSIVOS OU OMISSIVOS, SENDO OS COMISSIVOS REALIZADOS POR AÇÕES E OS OMISSIVOS POR OMISSÕES. O CRIME CONSIDERA-SE POR OMISSIVO QUANDO DO ÚLTIMO MOMENTO A PESSOA PODERIA REALIZAR A CONDUTA DEVIDA. SUAS ESPÉCIES SÃO: CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS SENDO A ÚNICA MANEIRA DE REALIZÁ-LO É ATRAVÉS DE OMISSÃO. CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS – PODE REALIZAR TANTO POR OMISSÃO QUANTO POR AÇÃO. EXEMPLO: A MÃE VÊ O FILHO SE AFOGANDO E NÃO FAZ NADA.
O CONFLITO APARENTE DE NORMAS LEVANTA TRÊS HIPÓTESES; A CONSUÇÃO (CRIMES PROGRESSIVOS), UM CRIME É FASE DE REALIZAÇÃO DE OUTRO CRIME OU FORMA DE TRANSIÇÃO PARA OUTRO. EXEMPLO: BATER EM DEMASIA EM UMA PESSOA ATÉ SEU ÓBITO, NESSE CASO O CRIME FOI O HOMICÍDIO, CONTUDO A LESÃO CORPORAL PARA O MEIO FOI O HOMICÍDIO.
OS CRITÉRIOS DE ESPECIALIDADE DETERMINAM QUANDO UMA LEI ESPECIAL DERROGA A GERAL. EXEMPLO: PECULATO (PARECE CRIME DE ROUBO MAS É PRATICADO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO)
O CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE DETERMINA QUE O TIPO PENAL SE APLICA QUANDO OUTRO NÃO PUDER SER APLICADO. EXEMPLO: SE O CRIME DE ESTUPRO DEIXAR DE EXISTIR, APLICAR-SE-IA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO (ART. 146).
A IMUNIDADE NO DIREITO PENAL SÃO PRIVILÉGIOS CONCEDIDOS A ALGUMAS PESSOAS PARA O FIM DESTAS EXERCEREM MELHOR SUAS FUNÇÕES. OS PRIVILÉGIOS PESSOAIS QUE SE FUNDAM O DIREITO INTERNACIONAL SÃO AS IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS; OS QUE SE FUNDAM NO DIREITO PÚBLICO E INTERNO SÃO AS IMUNIDADES PARLAMENTARES. E POR ÚLTIMO EXISTE A IMUNIDADE JUDICIÁRIA QUE SE FUNDA NO “ANIMUS DEFENDI”. AS IMUNIDADES PARLAMENTARES PODEM SER DE DUAS ESPÉCIES, A IMUNIDADE MATERIAL, TAMBÉM DENOMINADA DE ABSOLUTA, E A IMUNIDADE FORMAL, DENOMINADA IMUNIDADE RELATIVA OU PROCESSUAL. AS IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS RAMIFICAM-SE EM DUAS ESPÉCIES, A IMUNIDADE FORMAL, OU IMUNIDADE MATERIAL (IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO).
A PESSOA DO AGENTE DIPLOMÁTICO É INVIOLÁVEL, TANTO ELE QUANTO SUA FAMÍLIA E OBJETOS, NÃO PODENDO SOBRE TAIS EXECUTAR NENHUMA FORMA DE DETENÇÃO OU PRISÃO, CABENDO AO ESTADO RESGUARDAR SUA DIGNIDADE E LIBERDADE, IMPEDINDI QUALQUER OFENSA. O JULGAMENTO DO AGENTE DIPLOMÁTICO E SUA FAMÍLIA (EXTENSÍVEL AO CORPO DIPLOMÁTICO) SÓ PODERÁ OCORRER NO ESTADO QUE REPRESENTA.
A IMUNIDADE DIPLOMÁTICA TEM INÍCIO QUANDO O DIPLOMATA ENTRA EM TERRITÓRIO ESTRANGEIRO, FICANDO SUJEITO A JURISDIÇÃO DE SUA ORIGEM DURANTE TODO TEMPO DE DURAÇÃO DE SUA MISSÃO. EXISTE UM PRAZO DETERMINADO E RAZOÁVEL PARA QUE O AGENTE DIPLOMÁTICO NO FIM DE SUAS FUNÇÕES RETORNE OU TENHA SUA IMUNIDADE SUSPENSA, NO CASO DE MORTE DO AGENTE SUA FAMÍLIA RECEBE OS MESMOS BENEFÍCIOS RELATIVOS AO TEMPO DE TRANSFERÊNCIA AO PAÍS DE ORIGEM.
A SEDE DIPLOMÁTICA, É PARA TODOS OS EFEITOS TERRITÓRIO NACIONAL. OS CRIMES NELA PRATICADOS POR PESSOAS QUE NÃO GOZEM DE IMUNIDADE DIPLOMÁTICA SERÃO JULGADOS PELO PAÍS ONDE ESTEJA A REPRESENTAÇÃO DIPLOMÁTICA.
A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO CONSTITUI OBSTÁCULO PARA QUALQUER ATO INVESTIGATÓRIO.
IMUNIDADE MATERIAL: NÃO RESPONSABILIZAÇÃO PELOS ATOS, DISCURSOS, ETC. DEPUTADOS, VEREADORES, SENADORES.
IMUNIDADE FORMAL: DETERMINAÇÃO PARA PROCESSAR UM DEPUTADO E SENADOR EM FORO PRIVILEGIADO.
O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME: CONDUTA TÍPICA, ILÍCITA E CULPÁVEL.
GARÓFALO TENTOU CONSTRUIR A IDÉIA DE CRIME NATURAL, SENDO ESTES OS CRIMES QUE AFETAM DIRETAMENTE A HUMANIDADE, A SOCIEDADE, EM QUALQUER TEMPO.
OS AUTORES EM GERAL DEFINEM QUE O DIREITO PENAL TEM A FUNÇÃO DE PROTEGER E TUTELAR DETERMINADOS BENS, VALORES DE UMA SOCIEDADE. NÃO É POSSÍVEL SUSTENTAR QUE OS VALORES SÃO HOMOGÊNEOS, ASSIM, COM ESSA DEFINIÇÃO CORREMOS O RISCO DE NÃO RESPEITAR AS DIFERENÇAS DA MINORIA, SE ELEGERMOS ALGUNS BENS SUPREMOS.
OS CRIMES SÃO CLASSIFICADOS EM DOIS TIPOS: CRIME DE DANO E CRIME DE PERIGO. OS CRIMES DE DANOS CAUSAM LESÃO OU PRIVAÇÃO DE DETERMINADO DIREITO (ART.163). OS CRIMES DE PERIGO SUB-CLASSIFICAM-SE EM PERIGO DE DANO: AQUELES QUE CONSEGUE-SE ENTENDER QUE HÁ UMA PROBABILIDADE DE DANO EX: (TENTATIVA DE HOMICÍDIO). PERIGO ABSTRATO: A CONDUTA POR SI SÓ JÁ É CRIME, MAS NÃO EXISTE PERIGO NA SITUAÇÃO CONCRETA EX: (DIRIGIR SEM CARTEIRA DE HABILITAÇÃO). E FINALMENTE O PERIGO CONCRETO: CONCORRE EM UM RISCO DE PERIGO CONCRETO EX: (DIRIGIR SEM CARTEIRA DE MOTORISTA COLOCANDO EM RISCO A VIDA DE OUTRAS PESSOAS – CÓDIGO DE TRÂNSITO).
NEM TODO DANO OU PROBABILIDADE DE DANO É PERTINENTE PARA O DIREITO PENAL, DEVE-SE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PODEMOS CITAR COMO EXEMPLOS CONDUTAS DE PESSOAS QUE AGIRAM INCONSCIENTES, POR EXEMPLO EM ESTADO DE SONÂMBULISMO OU DESMAIO.
A DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO E OMISSÃO: SÓ EXISTE OMISSÃO EM FACE DE UM DEVER DE AGIR; A OMISSÃO É NÃO FAZER O QUE É DEVIDO; A OMISSÃO É RELEVANTE PARA O DIREITO PENAL QUANDO O SUJEITO PODERIA FAZER ALGO; NO CRIME OMISSIVO POR AÇÃO PRÓPRIO O DEVER EXISTIA ALI; O CRIME OMISSIVO POR AÇÃO OU OMISSÃO IMPRÓPRIO ENQUADRA-SE NO §2º DO ART. 13 CP (A OMISSÃO É PENALMENTE RELEVANTE QUANDO O OMITENTE DEVIA E PODIA AGIR PARA EVITAR O RESULTADO).
O DEVER DE AGIR INCUBE A QUEM: TENHA POR OBRIGAÇÃO CUIDADO, PROTEÇÃO OU VIGILÂNCIA; DE OUTRA FORMA, ASSUMIU A RESPONSABILIDADE DE IMPEDIR O RESULTADO; COM SEU COMPORTAMENTO ANTERIOR , CRIOU O RISCO DA OCORRÊNCIA DO RESULTADO.
ZAFFARONI ESCALONA AS ATITUDES CULMINANTES DO CRIME: ANTECIPAÇÃO DA CONDUTA; REPRESENTAÇÃO MENTAL DO RESULTADO; ESCOLHA DOS MEIOS; EXTERIORIZAÇÃO DO RESULTADO.
O CRIME IMPOSSÍVEL PODE SER OBSERVADO PELO ART. 17 DO CP.
NA NOÇÃO DE FINALIDADE/VONTADE CHEGAMOS AO CRIME DOLOSO E CRIME CULPOSO. O CRIME DOLOSO TEM COMO FINALIDADE A REALIZAÇÃO DE UM TIPO PENAL, CONDUTA TÍPICA, ANTECIPA O RESULTADO E ESCOLHE MEIOS QUE ORIENTAM PARA UM TIPO PENAL. O CRIME CULPOSO A FINALIDADE NÃO É UMA REALIZAÇÃO DOS TIPOS PENAIS, APENAS POR UMA CONDUTA INADEQUADA DOS MEIOS LEVA A UM TIPO PENAL. PODEMOS PERCEBER QUE SÓ HÁ CONDUTA NA MEDIDA EM QUE HÁ VONTADE.
A CAPACIDADE DA AÇÃO DEFINE QUE A PESSOA PODE ANTECIPAR O RESULTADO E ESCOLHER OS MEIOS PARA ALCANÇAR DETERMINADOS FINS.
A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE OU IMPUTABILIDADE REMETE A ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO E DE COMPORTAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO (ART. 26 CP).
A VONTADE VICIADA DEFINE-SE EM AGIR SOB COAÇÃO.
SEGUNDO FRAGOSO A VONTADE PRESSIONADA PELA AMEAÇA, CONSISTE EM O AMEAÇADOR NÃO PARTICIPAR DA AÇÃO, SOMENTE O AMEAÇADO SOZINHO COMETE O CRIME. O SUJEITO NÃO AGE SOZINHO: QUANDO UMA PESSOA MANDA MATAR ALGUÉM. O SUJEITO SOFRE UMA COAÇÃO E AGE PARA LIVRAR-SE DAQUELA COAÇÃO – NESTE CASO HÁ OPÇÃO. O ÚLTIMO CASO É QUANDO NÃO HÁ OPÇÃO, NEM VONTADE E NÃO DÁ MARGEM PARA O SUJEITO NÃO FAZER – SENDO QUE SÓ SE REALIZA COM COAÇÃO FÍSICA. NÃO HÁ CONDUTA.
SEGUNDO A TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES TODA E QUALQUER CONDIÇÃO É RELEVANTE PARA O NEXO CAUSAL. NÃO DIFERENCIA O QUE É PENALMENTE RELEVANTE, NÃO FAZENDO MUITA DIFERENÇA ENTRE OS ELEMENTOS DO CRIME. NÃO EXPLICA NEM ENTENDE ESSA CAUSALIDADE DO PONTO DE VISTA NORMATIVO, E SIM FÍSICO.
TEORIA DA ADEQUAÇÃO O CONDITIO SINE QUANON CORRIGE A TEORIA DA EQUIVALÊNCIA, EX: (ART 13 CP). ESTA TEORIA NÃO CONSIDERA TODOS OS ELEMENTOS CAUSAIS RELEVANTES, NÃO HÁ UM COMPLEXO DAS CAUSAS, .
TEORIA DA RELEVÂNCIA: TUDO É CAUSA, MAS SOMENTE UMA DESSAS CAUSAS É JURIDICAMENTE RELEVANTE PARA O PONTO DE VISTA JURÍDICO PENAL. É A CAUSA QUE É JURIDICAMENTE RELEVANTE A QUEM INFRIGE UM DEVER.
OS ELEMENTOS DO TIPO PENAL: SUBJETIVOS – BEM JURÍDICO OU OBJETO JURÍDICO: TODO E QUALQUER TIPO PENAL TUTELA UM BEM JURÍDICO. O OBJETO MATERIAL – AQUILO SOBRE O QUE A AÇÃO DO SUJEITO DESTINA-SE. NEM TODO TIPO PENAL POSSUI UM OBJETO MATERIAL, EX (INJÚRIA). O VERBO EXPLICITA A AÇÃO – TODO E QUALQUER TIPO PENAL TRAZ UM VERBO. EXISTE UMA DISCUSSÃO QUANDO EXISTEM VÁRIOS VERBOS NUM TIPO PENAL. ENTENDENDO QUE UMA CONDUTA É A CONTINUAÇÃO DA OUTRA E CONSIDERARMOS SÓ UM CRIME DOUTRINÁRIAMENTE É O TIPO CUMULATIVO. SUJEITO ATIVO É AQUELE QUE REALIZA O TIPO PENAL, SEMPRE ESTÁ NO TIPO PENAL. SUJEITO PASSIVO É AQUELA PESSOA QUE TEM SUA ESFERA DE DIREITOS AFETADA PELA PRÁTICA DE UM CRIME, PODENDO SER QUALQUER UM, COMO NO SUJEITO ATIVO OU DETERMINADAS PESSOAS, COMO NO PECULATO.
AS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO OBJETIVAS – LUGAR, TEMPO, MODO DE EXECUÇÃO E MEIO DE EXECUÇÃO. SUBJETIVAS – MOTIVOS E FINS.
OS ELEMENTOS SUBJETIVOS SÃO – O DOLO: 1ºGRAU/ RESULTADO IMEDIATO, 2ºGRAU/NÃO QUER REALIZAR IMEDIATAMENTE MAS SABE QUE VAI ACONTECER, EVENTUAL/ QUANDO NÃO QUER REALIZAR O TIPO PENAL NECESSARIAMENTE, O RISCO ASSUMIDO PODE TRAZER O RESULTADO DE DETERMINADAS AÇÕES. QUANTO AO DOLO (ART.18 CP I)
OS ELEMENTOS DA CULPA SÃO CONSCIENTE – O SUJEITO VÊ EFETIVAMENTE O RESULTADO, O INCONSCIENTE – QUANDO O SUJEITO NÃO PREVÊ O RESULTADO, PORÉM SERIA EXIGÍVEL SUA PREVISIBILIDADE (ART 18 II). O PRETER DOLO – DOLO DO ANTECEDENTE E CULPA DO CONSEQUENTE (ART129 §3º CP).
DIFERENTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DOLO OU DA CULPA, É O RESULTADO QUE OCORRE POR CASO FORTUITO OU POR FORÇA MAIOR. NOS CASOS FORTUITOS, O RESULTADO É INEVITÁVEL PORQUE É IMPREVISÍVEL, MAS SE FOSSE PREVISÍVEL SERIA POSSÍVEL EVITÁ-LO. NOS CASOS DE FORÇA MAIOR O RESULTADO É INEVITÁVEL AINDA QUE PREVISÍVEL, MAS MESMO QUE FOSSE POSSÍVEL PREVER NÃO SERIA POSSÍVEL EVITAR.
A IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA VIOLAM O OBJETIVO DE DEVER DE CUIDADO. A CULPA CONSCIENTE É DIFERENTE DO DOLO EVENTUAL, NA CULPA CONSCIENTE O SUJEITO TERIA CRENÇA, CONFIANÇA SUSTENTÁVEL QUE CONSEGUIRIA CONTORNAR A SITUAÇÃO E NÃO IRIA PROVOCAR O RESULTADO.
OS DEMAIS ELEMENTOS DO TIPO SEGUNDO ZAFFARONI SÃO: FINS ESPECIAIS PARA AGIR, (TIPICIDADE OBJETIVA ART.155 – SUBTRAIR COISA MÓVEL; TIPICIDADE SUBJETIVA ART.155 – PARA SI OU PARA OUTREM). SÓ HÁ CRIME CULPOSO QUANDO A LEGISLAÇÃO PREVÊ. O DOLO E A CULPA SÃO REFLEXOS DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS. OS ELEMENTOS NORMATIVOS NECESSITAM DE UM MAIOR ESFORÇO DE INTERPRETAÇÃO. TODO TIPO PENAL POSSUI ELEMENTOS NORMATIVOS.

União Estável:uma adequação deste instituto familiar

1. INTRODUÇÃO



O Direito de Família é um conjunto de normas jurídicas relacionadas com a estrutura, organização e proteção deste núcleo. Contudo, o que podemos classificar juridicamente como família? Quais os pré-requisitos necessários à sua criação e manutenção?
Com esse objetivo tal vertente do Direito aborda vários assuntos relacionados à família, entre eles: adoção, ação de alimentos dos filhos, quer natural, quer adulterinos, pensão alimentícia, investigação de paternidade, guarda de menores, anulação de casamento, interdição, igualdade conjugal, separação (de corpos e/ou definitiva) divórcio, sucessão (arrolamentos, inventários), união estáveis entre homossexuais, heterossexuais entre outros.
A matéria está regulada no Código Civil Brasileiro de 10 de Janeiro de 2002, nos artigos 1.511 a 1.783 (Livro IV - Do Direito da Família) e de 1.784 a 2.046 (Livro V - Do Direito das Sucessões).
Ela disciplina, ainda, a necessidade de contrato entre conviventes ou concubinos, regimes de bens e sua mutabilidade, entre outras disciplinas.
As teorias contratualistas, defendiam um Estado laico, secular, autônomo, com poderes limitado e livre das influências eclesiásticas.

No Brasil a laicificação veio com a implementação da República, porém durante certo tempo a Constituição aceitou a influência eclesiástica. As de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969, preconizavam que o casamento indissolúvel era a única forma de se constituir família.
Temos como fundamento inicial das normas, o Direito Romano, este por sua vez alicerçou-se no Direito Canônico cujo objetivo era satisfazer os interesses da Igreja sem nenhuma forma de pudor. Um dos princípios do catolicismo é manter unida a família, o desmembramento só em caso extremo.
Graças à secularização do Direito, normas mais humanas e imparciais foram positivadas. Os exemplos são muitos, citarei os mais contrastantes com o Direito Canônico: A União Estável; a possibilidade de o cidadão casar quantas vezes quiser, porém uma de cada vez. A pensão requerida por homens. A guarda dos filhos cedida aos homens. Recebimento de herança por uma das partes do casal homossexual. Os critérios de reconhecimento de paternidade e recentemente a aprovação da guarda compartilhada, apesar de alguns magistrados já aplicarem tal decisão anteriormente à promulgação da lei.
Podemos analisar que fundamentos básicos de nossa Constituição foram incorporados sabiamente pelo Direito de Família: o princípio da igualdade, homens e mulheres passaram a responder pelos deveres e receber os direitos igualmente. O direito de escolha, compete a cada cidadão decidir o que é de melhor para si na concepção conjugal.


É justamente nas garantias constitucionais supracitadas que afirmo amparar-se a união estável. Os princípios democráticos foram fundamentais para que o pluralismo familiar viesse a fazer parte de nossa sociedade, despido de preconceitos.
Considero de suma importância Clóvis Beviláqua citar Edgard Moura Bittencourt[1] ao declinar sobre o tema União estável:
“Basta que a união se revista de índices de moralidade, permanência e notoriedade, para que ninguém, em justo critério de apreciação de fatos sociais e jurídicos, deixe de admiti-la.”




2. A UNIÃO ESTÁVEL E A LEI Nº 9278 DE 10 DE MAIO 1996

A legislação que versa a matéria União Estável veio a facilitar a união entre conviventes. A união sempre existiu não necessitando obrigatoriamente das formalidades exigidas pelo Estado, sendo uniões não oficializadas e com uma certa durabilidade.
Anteriormente, o concubinato era terminologia usada para tais situações, vindo desde a Grécia. Segundo Edgard Moura Bittencourt,
“entre os gregos a concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa medida, reconhecida pelas leis”.[2]

No Brasil, como em todos os países do mundo, o concubinato nunca foi tipificado como crime; os textos não os regulavam, porém não os proibiam. Os direitos concubinários são muitos recentes apesar de sua existência ser um fato social marcante. Contudo, o Supremo Tribunal Federal permitiu uma evolução jurisprudencial através das súmulas 380 e 382 que versam, respectivamente, sobre a dissolução do concubinato e as condições para sua caracterização.
O Direito não pode se ater apenas a conceitos jurídicos. É imperativo observarmos as questões sociológicas, filosóficas psicológicas, entre tantas outras, somando-se as questões comportamentais para que a elaboração das leis seja de maior complexidade possível, dando ao seu aplicador garantias assertivas e reduzindo as lacunas existentes.

Especificamente no Direito de Família e na matéria da União Estável, a construção de um conceito de família deve ser cuidadosamente analisado. Segundo Durkheim: “a família é a célula da sociedade e só existe na sociedade, a partir dos valores religiosos, jurídicos e morais.” Sob o enfoque jurídico, a família seria a estrutura orgânica regulada por normas jurídicas.
Sabemos que outros valores, não as normas jurídicas, são subjetivos e individuais e portanto não podem fazer parte da fundamentação da criação de uma lei. É mister lembrar que o comportamento dos indivíduos de cada sociedade é que determinará a criação de novas leis como esta, que é o objeto deste trabalho.
A Lei nº9278/96, em sua íntegra, regula a União Estável e suas conseqüências de forma similar às condições em que a legislação trata o casamento em comunhão parcial de bens. A exceção encontrada na referida lei existe no parágrafo único do art 7º:
Dissolvida à união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família[3].

Outro diferenciador na lei encontra-se no mesmo artigo, ao remeter para o Código Civil, arts.1790 e 1830, onde versam respectivamente sobre o direito de herança do companheiro (a) e das condições para qualificação ao direito de herança.



A Lei nº9278/96 veio normatizar e regular uma relação afetiva de forma a diminuir o impacto sócio-cultural destas. A decisão pelo casamento ou não independe para que responsabilidades sejam criadas para ambas as partes. O tempo de união já não é requisito determinador da União Estável. Com a lei garantindo os mesmos deveres e direitos aos participantes da união estável, surge a indagação. Por que não casar? Muitos motivos podem levar um casal a permanecerem na União Estável. Fatores desde empregos, uma relação sem intervenção do Estado, a sensação de poder dissolver a relação sem ingressar na esfera jurídica, ou mesmo a facilidade de resguardar os bens materiais de um possível processo divisório.
A união entre duas pessoas deve sempre ser revestida de afeto, se algo mais que não sentimentos desprovidos de interesses sejam nutridos por quaisquer das partes, não podemos considerar legitimidade moral nesta união.
É esta legitimidade moral que considero como qualificadora para qualquer tipo de união, seja ela estável ou mesmo o casamento. A lei em pauta regula os que por algum motivo decidem por dissolver a União Estável. Sabemos, como já citei anteriormente, que a União Estável pode existir e perdurar por fatores externos aos seus participantes, mas devemos lembrar que a existência da mesma, intuindo apenas facilidades de cunho financeiro e social, não passa de ilusão, o desmembramento familiar de uma União Estável às vezes tornou-se mais complicado depois da Lei nº9278/96.
Como bem ressaltou Álvaro de Villaça Azevedo:

“a união familiar, seja de direito, seja de fato, deve surgir espontaneamente da convivência more uxório. Cada qual deve escolher o modo vivencial que melhor lhe aprouver, todavia o Estado deve restar vigilante na proteção da célula familiar, intervindo nos direitos fundamentais, para evitar ou dirimir os conflitos que possam existir entre os membros da família”. [4]
Sabemos que o Direito de Família têm como principal objetivo à proteção do instituto familiar, desta forma o casamento era a melhor forma de delinear e proteger uma família. Com a legislação normatizando a união estável através da lei nº9278 tornou-se essa modalidade familiar integrante do ordenamento jurídico, apesar de já existirem anteriormente outras normas assegurando tal relação, porém com menos complexidade e eficácia.

Portanto sabemos que as relações afetivas devem ser respeitadas, inclusive por estarem estas inseridas no texto constitucional, mais precisamente no Art. 226. Outra questão que virá sempre à tona em comportamentos supostamente diferenciados é o preconceito. É necessário que o direito continue laico para que os cidadãos assimilem as mudanças constantes na sociedade.

3. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Tendo o ordenamento jurídico absorvido a união estável em seu conteúdo, novos conceitos familiares surgiram e bateram a porta da justiça. Para esta discussão devemos sempre estar atentos que: vivemos em uma sociedade democrática fundamentada pelo pluralismo, isonomia, soberania popular e dignidade da pessoa humana. Portanto uma avaliação crítica deve ser minuciosamente contrastada com tais princípios, senão fugiremos à liberdade que cada cidadão têm de fazer suas escolhas desde que não ultrapasse nenhum bem jurídico dos outros cidadãos.

A união estável entre heterossexuais foi a priori muito contestada pela sociedade, principalmente pela igreja católica, onde a diferenciação era publicamente descriminada. Os filhos ilegítimos que o direito considerou por muito tempo, veio da influência da igreja católica, todavia superado essa miscigenação legal estamos ao encontro de outra discriminação, contudo a essa, o direito tornou-se isento atuando de forma imparcial, como deve ser sempre. A união homoafetiva.




Conforme Rodrigo da Cunha Pereira:

“É preciso que o direito esteja acima dos conceitos estigmatizantes, porque das relações de afeto, hétero ou homossexuais, decorrem conseqüências patrimoniais, e não dar a cada um o que é seu foge aos ideais de justiça. Interessa, ao direito então, saber se as relações homossexuais duradouras, contínuas, estáveis e monogâmicas constituem uma união estável nos moldes de uma união heterossexual”. [5]


Hans Kelsen em sua obra Ilusão da Justiça, inspirada em o Banquete, de Platão, quem primeiro se ocupou desse tema. Afirmando que a homossexualidade está para além dos conceitos estigmatizantes e da eterna procura do enquadramento para o anormal no Direito. Em sua obra cita:

Devemos à moderna investigação psíquica, capaz de penetrar também nas profundezas do inconsciente, a percepção de que a oposição do amor heterossexual e homossexual não é, de modo algum, uma oposição tão crassa quanto se acreditava anteriormente [...] Uma psicologia e uma caracterologia operando com métodos mais refinados ensinam-nos que é precisamente da consciência de uma propensão contrária à norma que brotam os mais vigorosos impulsos morais[6]

O princípio da isonomia é um dos fatores determinantes para que se entenda e aceite este tipo de união. Os homossexuais são detentores dos mesmos direitos de todos outros cidadãos, não podemos negar que duas pessoas por algum sentimento afetivo resolvam unir-se em uma convivência comum. A análise pode ser interpretada da mesma forma que a união heterossexual. A lei nº 9278/96 pode e deve ser aplicada às relações homossexuais atendendo respectivas particularidades; como por exemplo à obrigatoriedade entre os partícipes da confecção de um contrato em cartório ou capacidade probatória de domicílio comum por determinado período. Percebo a necessidade das garantias probatórias visando a proteção dos próprios, uma vez que tratando de matéria relativamente recente é comum encontrar resistências que podem tornar-se impedimentos jurídicos para êxito do pleito.

As decisões dos tribunais dependem também da cultura dos cidadãos onde a lide é formada, por isso insisto que a cultura é um fator influenciador do Direito apesar de não ser fonte de Direito segundo a filosofia Jurídica. Abaixo uma decisão do TJRS, pioneiro no reconhecimento das uniões homossexuais.

“União homossexual – Reconhecimento – Partilha do patrimônio – Contribuição dos parceiros – meação.
Não se permite mais o faraísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados destas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceitos, são realidades que o Judiciário não
pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária.
Nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, relevando sempre os princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade.
Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica.
Apelação provida em parte, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros.”(Ap. Cív.n. 70001388982, 7ª.CC do TJRS,rel. Des. José Carlos Teixeira Georgis, j. 14/03/2001)”.

O substitutivo de 10 de dezembro de 1996, adotado pela comissão especial estabelece em seu art. 1º “é assegurado a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua parceria civil registrada, visando à proteção dos direitos à propriedade, à sucessão e aos demais regulados nesta lei.”[7]

O substitutivo vem por ferir o princípio de autonomia das pessoas concomitantemente com a isonomia. Por quê a legislação deve ser diferenciada em uma relação afetiva apenas por opção sexual dos conviventes? Na página anterior defendi um registro em cartório para a segurança legal da relação, inclusive citei como motivo as possíveis resistências a este tipo de união afetiva.

A própria legislação se incumbiu de diferenciar e por assim dizer marginalizar os homoafetivos, seria muito mais simples tornar indiferente o sexo e aplicar a lei nº9278/96 em casos como a união entre homossexuais, usando o princípio da dignidade da pessoa humana. O controle de constitucionalidade errou por permitir diferenciação; vou mais longe, foi descartada a análise dos direitos humanos aos destinatários da norma.

Devemos raciocinar que a ausência de lei não implica ausência de direto, por isso as uniões homoafetivas devem ser objeto de direito. Norberto Bobbio em sua obra “A Teoria do Ordenamento Jurídico” classifica a ausência da norma como lacuna. Já Ronald Dworkin em “Levando os Direitos à Sério”, remete ao juiz o Poder Discricionário para decisões onde a norma não está positivada. Portanto, são nos casos das lacunas do direito que o poder discricional deve ser aplicado. Ao interpretamos um estudo de caso veremos que as uniões estáveis homossexuais enquadram-se neste contexto normativo.

4. UMA JUSTIÇA MAIS HUMANÍSTICA

Ao longo dos anos da existência do direito uma questão sempre foi tida como necessária, em todo processo, seja ele penal, civil, administrativo entre outros, como também no Direito de Família a existência da culpa e de um culpado manteve-se como condição sine qua non à lide.

A evolução do direito que inúmeras vezes citei anteriormente incorpora novos conceitos mais abrangentes onde não apenas a pena e a compensação material são os resultados da justiça, estamos evoluindo a ponto de preocuparmo-nos com a reparação psicológica dos envolvidos na ação proposta.

É fácil lembrarmos que a lei do divórcio de 1977 delegava a culpa a uma das partes, até pouco tempo o adultério era crime, portanto os adúlteros culpados, até mesmo os filhos ilegítimos eram tratados de forma diferenciada. Assim o Direito impunha culpa aos cidadãos.

Uma particularidade deve ser levada em conta no direito de Família, geralmente as partes dos processos nas varas de família, nutrem ou já nutriram sentimentos alimentados pelo rancor, pessoas que viveram histórias em comum e por algum motivo desistem.

Todo relacionamento é baseado em expectativas; o principal motivo de rompimento de um casal seja ele hétero ou homossexual é a não retribuição das expectativas que um dos pares depositava no outro. Quando de uma sucessão, o envolvimento de mais pessoas torna-se maior, pois a visão do justo é individual.

Uma separação de um casal envolve mais que bens materiais, sentimentos aflorados estão sempre presente, confundindo o que é justiça com vingança. Se duas pessoas chegaram ao litígio, certamente é porque as expectativas depositadas se exauriram. Seria muito mais interessante que uma auto-avaliação clinicamente acompanhada de ambas as partes fosse possível; é preciso que a justiça seja imparcial aos bens materiais mas também auxilie psicologicamente os envolvidos.

Auxiliando as partes de qualquer modelo processual como: separação, reconhecimento de paternidade, uniões homoafetivas, sucessão, etc. Poderá partir para as tentativas de mediação, mesmo que não por meio judicial; a conciliação judicial; a Justiça Restaurativa e por fim a Justiça Comum.

A justiça restaurativa é um bom modelo de solução de conflitos uma vez que ela foca não só o dano em si, mas também a parte prejudicada. Pouco importa o dano social se compararmos aos prejuízos e sofrimentos gerados a vítima. O envolvimento direto dos participantes na decisão torna mais satisfatório o resultado. Ao contrário disso serão apresentadas as argumentações e quem decidirá é o magistrado, ficando as partes apenas à espera de uma decisão que não saberão se é favorável ou não.

Levanto a questão em pauta pois percebo que o advogado deverá ser mais que um mero defensor do seu cliente, ao atuar em conflitos onde exista a possibilidade não de acordo, mas sim de reflexão e um consenso satisfatório para as partes do processo conduzido. Um acordo nunca beneficia igualmente as partes, já uma mediação onde todos com exceção do advogado, exponham suas “verdades” e depois conscientizem que nem sempre os erros estão somente nos outros, resolvendo assim extra-judicialmente os fatos, usando o judiciário somente para averbar a decisão de tais. A atitude pró-ativa do advogado permitirá a agilidade em seus processos destinados à vara de família, inclusive os de união estável que tem por costume serem mais complexos.

“Uma abordagem mais crítica não vacilaria em apontar uma falência estrutural de um modelo histórico. Estamos, desse modo, diante de um complexo e custoso aparato institucional que, em regra, não funciona para responsabilização dos infratores, não produz justiça, nem constitui em um verdadeiro sistema.”[8]


É numa visão mais ampla da função do profissional, que reavalio meus conceitos e procuro agregar conhecimento não só da matéria mas sim dos possíveis diferenciadores valorativos para destacar-me e tornar-me bem sucedido profissionalmente.

5. CONCLUSÃO

Finalizando o trabalho apresentarei as principais questões e definições normativas acerca da união estável.

O Superior Tribunal de Justiça proclamador da distinção entre concubina e companheira mesmo esta última não tendo exercido atividade econômica fora do lar decidiu:

REsp. 183.718-SP,4ª T., rel Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 1º -10-1998. No mesmo sentido: REsp 60.073-df,4ªT ., rel. Min. Asfor Rocha,DJU, 15-05-2000; REsp 1.648-Rj, 3ªt., rel Min. Eduardo Ribeiro,DJU,16-04-1990,p 2875,Seção I, ementa.
“Constatada a contribuição indireta da ex-companheira na constituição do patrimônio amealhado durante o período de convivência “more uxório”, contribuição consistente na realização das tarefas necessárias ao regular gerenciamento da casa, aí incluída a prestação de serviços domésticos, admissível o reconhecimento da existência de sociedade de fato e conseqüente direito à partilha proporcional.”




A regularização da união estável em casamento normatiza-se no artigo 226§ 3º da nossa Carta Magna:

“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”[9]

Houve uma evolução na legislação no que tange o concubinato puro e a união estável. A lei 9278/96 veio sobrepor de alguma forma a lei 8971/94 e transformou o concubinato puro em união estável.

O código civil incorporou cinco artigos onde passa a independer do tempo de convivência para caracterização da união, atribui deveres aos conviventes, a conversão em casamento.

A união estável estabelece pré-requisitos como assinala Antonio Carlos Mathias Coltro:

“A união de fato se instaura à partir do instante em que resolvem seus integrantes iniciar a convivência, como se fossem casados, renovando dia a dia tal conduta, e recheando-a de afinidade e afeição com vistas à manutenção da intensidade”[10]


Os requisitos e os pressupostos para uma união estável dividem-se em subjetivos e objetivos. Sendo os subjetivos a convivência more uxório,affectio maritalis. Os de ordem objetiva a diversidade dos sexos; notoriedade; estabilidade ou duração prolongada; continuidade; inexistência de impedimentos matrimoniais; relação monogâmica.

Todavia percebo que os requisitos citados não mais são tidos como uma unanimidade doutrinária e muito menos jurisprudencial. É perfeitamente sustentável a definição de união estável em outros parâmetros jurídicos onde a abolição de tais requisitos e pressuposto é coerente socialmente e juridicamente.

Considero um retrocesso a condição de diversidade de sexo, duração prolongada. Os partícipes da união estável devem por si em unanimidade manifestar o desejo de construir uma família, seja ela hétero ou homossexual. O sexo dos conviventes pouco importa, devemos nós – a sociedade e o direito, tratá-los com igualdade, respeitando a Constituição Brasileira – Lei maior do ordenamento jurídico.

A posteriori citarmos os deveres é determinante o fazermos com os direitos.

A união estável sendo muito similar ao casamento cujo regime é a união parcial de bens, percebe-se muitas igualdades aos direitos. Enumerarei iniciando com os alimentos; a meação e regime de bens; sucessão hereditária. Podendo os companheiros determinar através de contrato, estabelecerem novas regras num contrato de convivência, celebrando a união estável sem necessariamente instituir o casamento.

In finè, disponho sobre a facilidade de instituir uma união estável, apesar de que não muito mais difícil é o casamento, contudo mesmo tendo a informalidade como prerrogativa aos companheiros, saliento que uma dissolução de uma união estável é juridicamente muito mais carregada de cuidados e apreciações normativas, tornando-se mais demorada e às vezes ingrata às partes. Leigos os pacientes da lide que o direito, tendo a finalidade de ser justo, avalia minuciosamente a formação da união em questão. A lógica suposta aos conviventes de uma união


estável heterossexual é que a informalidade da união continua na dissolução. Ao contrário temos os homossexuais, sabendo da dificuldade de reconhecimento da sua união, utilizam o raciocínio lógico para entenderem que a dissolução e tão complexa quanto à união.


25
6. BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato – De acordo com o novo Código Civil Lei nº10.406, de 10-01-2002, Ed. Atlas, 2ª ed.1998, p.13
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1996,p. 17.
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A união estável: um conceito?, in Direito de família – aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 2, p. 37
CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro,v. VI. 5ª ed. São Paulo. Ed: Saraiva, p. 553. 2008
LAROUSSE.Concubinage.Apud MOURA BITTENCOURT, Edgard de. Concubinato. São Paulo:Leud, 1975,p. 40.
KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: 6ªed: Del Rey, 2001, p. 147
ROLIM, Marcos. A síndrome da rainha vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: JZE, 2006
[1] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1996,p. 17.
[2] LAROUSSE.Concubinage.Apud MOURA BITTENCOURT, Edgard de. Concubinato. São Paulo:Leud, 1975,p. 40.
[3]http// www.planalto.gov.br
[4] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato – De acordo com o novo Código Civil Lei nº10.406, de 10-01-2002, Ed. Atlas, 2ª ed.1998, p.13.
[5] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. Belo Horizonte: 6ªed: Del Rey, 2001, p. 147
[6] KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 65.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro,v. VI. 5ª ed. São Paulo. Ed: Saraiva, p. 553. 2008
[8] ROLIM, Marcos. A síndrome da rainha vermelha: policiamento e segurança pública no século XXI. Rio de Janeiro: JZE, 2006.
[9] Constituição Federal /88
[10] COLTRO, Antonio Carlos Mathias. A união estável: um conceito?, in Direito de família – aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 2, p. 37.